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摘要：專利實施許可合同通常具有很強的技術性，這是其區(qū)別于其他諸如買賣合同、租賃合同等典型合同的重要特征。盡管有區(qū)別，專利實施許可合同本質上仍然是合同，同樣可能遭遇履行障礙，一旦發(fā)生，在法律上就應當有相應的應對措施或手段。但是，也正是由于專利實施許可合同區(qū)別于其他合同的特點，導致其履行不能的情形具有一定的特殊性，尤其容易造成對被許可人權益的損害，因此有必要以其所特有的履行不能情形作為研究對象，以民法典下具體法律規(guī)則的適用為視角，逐一探尋和檢視被許可人可以采取的法定救濟路徑。
Abstract: Patent licensing contracts are usually highly technical, which is an important feature that distinguishes them from other typical contracts such as sales contracts and lease contracts. Despite the difference, patent licensing contracts are still contracts in nature and may also encounter impediments in performance (Leistungsst?rungen), and in the event of such an occurrence taking place, there should be corresponding measures or means in law. However, it is precisely because of the characteristics of patent licensing contracts that are different from other contracts’, there are certain particularities in the circumstances of impediments in performance of patent licensing contracts. The rights and interests of the licensees are highly likely to be damaged. Therefore, it is necessary to take the specific circumstances of impossibility of performance of patent licensing contracts as the study object, to explore and examine the statutory remedies available to the licensees one by one from the perspective of the application of the specific legal rules of the Civil Code.
關鍵詞：專利許可，履行障礙，實體主張，損害賠償
Key words: Patent Licensing, Impediments in Performance (Leistungsst?rungen), Entity Claims, Damages
1. 問題的提出
我國《專利法》的立法宗旨之一就是推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，從而實現專利技術的價值，促進科學技術進步和社會經濟發(fā)展。除了專利權人自己實施外，專利技術商業(yè)化應用中最主要的手段就是對外發(fā)放許可，由專利權人與被許可人訂立專利實施許可合同，允許被許可人在一定范圍內實施專利技術。我國1999年的《合同法》將專利實施許可合同與專利權轉讓合同、專利申請權轉讓合同、技術秘密轉讓合同統(tǒng)統(tǒng)歸入技術轉讓合同中。筆者認為這樣的歸類略顯粗糙，因為許可與轉讓明顯屬于不同的法律概念，將技術許可合同等同為一種技術轉讓合同顯得牽強，欠缺直覺上的合理性。筆者注意到，2020年頒布的民法典對此進行了修正，區(qū)分了許可與轉讓，將技術許可合同作為一類與技術轉讓合同并列的典型合同，而專利實施許可合同也“名正言順”地被歸入其下。
履行不能，是指作為合同債權之客體處于給付不可能的狀態(tài)，是履行障礙中的一種情形。[ [1] ]履行障礙的概念來自德國，指的是合同不能夠正常履行的各種情形。履行障礙以債務的履行為考察對象，專注于合同履行中的不正常狀態(tài)而展開，是實務中的一個非常重要的問題領域。[ [2] ]專利實施許可合同雖然具有很強的技術性，但是其本質上仍然是合同。而作為一種雙務合同，其同樣可能遭遇履行障礙中的履行不能，一旦發(fā)生，在法律上就應當有相應的應對措施或手段。[ [3] ]從債權人角度而言，該等應對措施或手段亦即其救濟路徑，也就是因債務人原因致合同履行不能時債權人可以采取的救濟方式。專利實施許可合同的標的涉及無形的知識產權，并且具有較強的技術性，這是其區(qū)別于其他諸如買賣合同、租賃合同等典型合同的重要特征。也正是由于該區(qū)別特征，導致專利實施許可合同的履行不能具有一定的特殊性，尤其容易造成對被許可人的損害。因此，有必要從專利實施許可合同的特點出發(fā)，從被許可人作為債權人的角度研究當合同履行不能時其可以尋求的法定救濟路徑。
2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議對民法典的通過，標志著我國私法領域一個嶄新時代的開啟，包括《合同法》在內的一大批法律規(guī)范即將被民法典所取代。那么，在民法典的法律規(guī)則體系內，專利實施許可合同履行不能時被許可人的法定救濟路徑又該如何適用呢？
2. 專利實施許可合同履行不能的主要情形
專利實施許可合同的標的是實施專利的權利，此即為債權之客體，而專利權人（許可人）在合同下的主給付義務即為許可被許可人實施專利。而履行不能，恰恰關注的是合同不能夠履行的問題。對于履行不能中不能的判斷是相對的，其不僅僅是指物理上的不能，還包括依據一般社會觀念或者交易觀念不可期待債務人實現其債務履行的情形，譬如履行可能會導致相當大的利益失衡。以下，筆者將從專利實施許可合同區(qū)別于其他合同的特殊性出發(fā)，歸納能夠體現出其特點的履行不能諸情形，而不再贅述其他一般合同下存在的共性情形。
2.1無專利權導致的履行不能
此種情形主要是指許可人未取得專利權而與被許可人訂立專利實施許可合同，許可其實施所謂的“專利”。民法典第866條規(guī)定了許可人應當按照約定許可被許可人實施專利，如果許可人自始未取得專利權，則合同事實上即處于給付不能狀態(tài)，且系自始不能。例如，在麟雅商務咨詢(上海)有限公司與廣州市凱富樂五金制品有限公司發(fā)明專利實施許可合同糾紛一案[ [4] ]中（以下簡稱“麟雅案”），麒雅公司謊稱其尚在申請中的發(fā)明專利為已授權專利（實際上該涉案專利申請系照抄他人已獲專利授權的現有技術，后被駁回），并將該“專利”許可給凱富樂公司使用，后引致訟爭。
需要進一步思考的問題是，如果專利實施許可合同項下許可的是一項處于專利申請公布后、專利權授予前的技術方案，是否依然會導致履行不能？筆者認為此時不應一概而論。如果該專利申請嗣后被授權的，則該段期間即屬于發(fā)明專利的臨時保護期。根據《專利法》第13條規(guī)定，此時專利申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當的費用。而在《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中，亦將此種臨時保護期使用費糾紛列為法院可以受理的案由之一。另外，根據《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《技術合同司法解釋》”）第29條規(guī)定，發(fā)明專利申請公開以后、授權以前，參照適用專利實施許可合同的有關規(guī)定；授權以后，原合同即為專利實施許可合同，適用專利實施許可合同的有關規(guī)定。由此，筆者認為此時許可合同并不因暫無專利權而導致履行不能。但是，如果該專利申請嗣后未被授權的，則許可人自無適用臨時保護期之可能，許可合同當屬履行不能。
2.2專利權失效導致的履行不能
上文中的情況屬于自始無權，而專利權失效則屬于原先有權但嗣后失權。若以許可合同訂立為界，專利權失效又可分為許可合同訂立前專利權業(yè)已失效和許可合同訂立后專利權嗣后失效兩種情形。導致專利權失效的原因通常包括專利權有效期限屆滿、專利權人未按規(guī)定繳納年費、專利權人主動放棄專利權、專利權被宣告無效。[ [5] ]無論系哪種原因，專利權一旦失效，專利技術隨即進入公有領域，任何人均可實施，專利權人喪失了禁止他人實施專利技術的權利，事實上已無法再履行標的給付義務，導致許可合同標的給付不能。
2.3權利瑕疵導致的履行不能
瑕疵擔保是合同法下的一項重要制度，包括標的（物）的質量瑕疵擔保和權利瑕疵擔保。民法典第870條、第874條規(guī)定了專利實施許可合同下的權利瑕疵擔保責任，要求技術許可合同的許可人應當保證自己是所提供的技術的合法擁有者，以及規(guī)定了當被許可人按照約定實施專利侵害他人合法權益的，由許可人承擔責任，1999年《合同法》中亦有相關規(guī)定。上述規(guī)定體現的是許可人的權利瑕疵擔保責任。權利瑕疵擔保的核心是：許可人就合同標的，負有保證第三人不得對被許可人主張任何權利的義務，但法律另有規(guī)定的除外。專利實施許可合同下的權利瑕疵主要可以包括以下幾種情形：其一，許可人未經許可，將他人的專利權許可實施；其二，許可人未經全體共有人同意，將共有的專利權以獨占或排他方式許可實施；其三，許可人未經基礎專利權人許可，將在其基礎性發(fā)明上改進取得的從屬專利許可實施；其四，許可人在許可合同訂立前已將專利以獨占或排他方式許可他人實施，形成“一權多授”局面。當出現上述權利瑕疵時，若被許可人繼續(xù)實施專利即可能構成侵害他人權益，在法律上已無法正常履行合同，陷于履行不能。
2.4技術瑕疵導致的履行不能
這里的技術瑕疵主要是指一項專利技術方案不具備在現實的商業(yè)化應用場景中“能夠制造或者使用并產生積極效果”的實用性。實用性要件是發(fā)明或者實用新型專利審查中的一項重要的實質性標準，被譽為“既是聯(lián)系思想王國與商業(yè)世界的橋梁，又是這一過道上的把門人”。[ [6] ]但是，通過實用性審查取得專利授權并不能保證該技術方案在現實中必定“能夠制造或者使用并產生積極效果”。專利局通常只對專利申請進行書面審查，根據《專利審查指南》，只要技術方案在邏輯上能自洽，以提出申請之日所屬技術領域的技術人員的認知標準審視后相信該技術方案具有在產業(yè)中被制造或使用的可能性，即認為該專利能夠實現。由于授權審查中的“實用性”與商業(yè)實施中的“實用性”之間并不能畫等號，因此完全有可能出現許可的專利技術因不具備現實的實用性而在商業(yè)實施中遇阻、未能實現預期效果的情況。
民法典第870條的后半句規(guī)定了專利實施許可合同項下標的的質量瑕疵擔保責任，要求許可人應當保證所提供的技術完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標。與權利瑕疵一樣，許可合同標的的質量瑕疵同樣可以導致合同履行不能。實務中，由此引發(fā)的糾紛并不鮮見，如山東博瑞特能源材料有限公司與徐瑞松發(fā)明專利實施許可合同糾紛一案[ [7] ]中，被許可人因使用專利權人提供的技術生產出的產品未達到發(fā)明專利實施許可合同的標準而起訴專利權人。
2.5從給付義務瑕疵履行導致的履行不能
專利實施許可合同下許可人的從給付義務既包括應向被許可人提供實施專利所需要的、在工業(yè)化生產中有助于專利技術最佳利用的諸如工藝流程、技術訣竅、實施專利所需的工裝和設備清單等技術資料，還包括應向被許可人提供必要的技術指導。上述從給付義務的發(fā)生基于民法典第866條的規(guī)定，當然當事人亦可在許可合同中約定更多的從給付義務。從給付義務的完全履行保證了被許可專利在商業(yè)化運用中的順利實施，反之則可能致使專利無法順利實施，從而不能實現合同目的。
2.6加害給付導致的履行不能
加害給付起源于德國學者提出的積極侵害債權理論，其功能在于填補侵權行為法對于債權人保護之不周。[ [8] ]按照我國學者通說，加害給付乃是指債務人的不適當履行造成債權人的履行利益以外的其他損失的行為，加害給付所侵害的是履行利益以外的其他權益（即固有利益）。[ [9] ]在我國立法上，加害給付體現在1999年《合同法》第122條，而民法典第186條基本繼承了該條規(guī)定。許可人的不適當履行，無論是許可實施的技術存在瑕疵、技術資料和技術指導存在錯誤，還是提供的專用設備存在缺陷，都可能造成被許可人在實施過程中遭受除履行利益以外的固有利益（人身權益、財產權益）損害，如在制造或使用中造成意外事故，從而導致履行不能。
2.7情事變更導致的履行不能
通常情況下，為了保障被許可人能夠收回投資成本并從專利實施中盈利，專利實施許可合同都會約定一個較長的許可期限，甚至于約定許可期限直至專利權有效期限屆滿。但是，漫長的合同期限也為情事變更的發(fā)生帶來了可能。技術發(fā)展的日新月異有時候會造成許可合同的基礎條件發(fā)生當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，使得合同遭遇履行不能，而此處的不能未必是物理上的不能，更有可能是一般社會觀念或交易觀念上的不能。試舉一例，一項2000年申請、2004年授權的發(fā)明專利“一種IP電話系統(tǒng)及其通信方法”，該發(fā)明的技術基礎是基于H.323協(xié)議的應用。如專利權人于專利授權之日起即將該專利許可他人實施，許可期限至專利權到期日止長達十余年。許可合同履行期間，隨著網絡通信技術的迭代，在VoIP通信領域SIP協(xié)議已經取代H.323協(xié)議成為廣泛采用的技術基礎，被許可專利實施的軟、硬件環(huán)境均發(fā)生了重大變化，此時許可合同便可能遭遇履行不能。
3. 被許可人的法定救濟路徑分析
西方有一句法諺——“Ubi jus ibi remedium”（英文表述為“Where There is a Right, There is a Remedy”），意為“有權利必有救濟”，有些學者更直接將其譯為“無救濟便無權利”，以強調救濟對權利的重要性。對于專利實施許可合同下的被許可人而言，其對于合同的信心最終必須來自法律對于其權利的充分保護。也就是說，當合同遭遇履行不能時，法律應賦予被許可人行之有效的法定救濟手段以保障其權利。所謂法定救濟手段，集中體現為被許可人可以提出的實體法上的主張（以下簡稱“實體主張”）。當許可合同陷于履行不能時，被許可人可以提出的實體主張包括否定合同效力（無效和撤銷）、解除合同、變更合同、行使履行抗辯權和要求損害賠償。一項主張要成立，必須具備主張基礎（即主張所依據的法律規(guī)范）和要件事實，而在分析和檢視具體主張是否成立時，我們可以采用民法上的請求權分析方法作為思維工具。
請求權分析方法來源于實體法上的請求權概念，而該概念最早系由德國法學家溫徳沙伊德從羅馬法和普通法中的“訴”的概念中發(fā)展而來，之后逐漸演變成為了一種廣為流行的案例分析方法，是一種不可缺少的法律思維輔助手段。[ [10] ]請求權分析方法最能切合私法案件分析方法之全面、經濟及在思維上簡便易行的要求。[ [11] ]只要當事人提出的訴求指向那些可通過實體主張達到的目標，就應當以能夠產生這些法律效果的基礎規(guī)范作為出發(fā)點進行分析并解答。以下，筆者將圍繞前文所歸納的專利實施許可合同陷于履行不能的諸情形，采用請求權分析方法，結合民法典的具體規(guī)范對被許可人可以采取的法定救濟手段逐一展開分析。
3.1否定合同效力（無效和撤銷）
無效作為一項否定合同效力的實體主張，既可以由當事人以請求的方式獨立提出，即請求法院或者仲裁機構確認合同無效，[ [12] ]也可以以抗辯的方式在被訴時提出或由法官在案件審理中主動審查。而撤銷只能以請求的方式提出，不能以抗辯的方式提出。無效和撤銷的作用都是從根本上阻卻對方當事人要求履行合同的請求權，主張合同權利自始未發(fā)生（亦稱效力障礙或權利障礙）。許可合同履行不能狀態(tài)將對被許可人利益造成直接和根本的不利影響，因此被許可人的首要目標是將自己從應履行的合同中解放出來，不再負擔對待給付義務。此時，否定合同效力的主張便會首當其沖地進入其視野。合同一旦被確認無效或撤銷便自始沒有法律約束力，被許可人自不必再為履行。但是，為了貫徹合同嚴守原則、維護交易秩序安全穩(wěn)定，無論是在立法政策上還是司法實踐中，都對否定合同效力采取慎之又慎的態(tài)度，只有瑕疵程度最為嚴重的行為，法律才會給予嚴厲的效力否定性評價。以下，將結合不同情形具體分析。
3.1.1就自始不存在的專利權訂立的許可合同
首先，被許可人是否可以主張合同無效？此種情形下，除專利處于臨時保護期的特殊情況外，許可合同屬于標的給付不能。但是，此類給付不能的合同并不當然無效，它既不屬于意思表示虛假（民法典第146條），也不構成違背公序良俗（民法典第153條）或惡意串通（民法典第154條）。至于是否可以主張其違反了民法典第865條規(guī)定的前半段而無效，筆者認為也不可以。該規(guī)定的前半段“專利實施許可合同僅在該專利權的存續(xù)期限內有效”，僅是規(guī)范了許可合同的有效期間不得超過專利權的存續(xù)期限，不能解釋為是可以否定合同效力的效力性強制性規(guī)定，因此被許可人無法依此主張合同無效。
其次，被許可人是否可以撤銷合同？要回答這一問題，我們需要將“目光來回穿梭”于案件事實和法律規(guī)范之間，不斷探尋所需適用的法律規(guī)范。[ [13] ]撤銷與無效一樣，均屬于效力障礙的實體主張，決定其發(fā)生的是法定之可撤銷事實，該特定事實規(guī)定在民法典第一編第六章第三節(jié)下，包括基于重大誤解的可撤銷（民法典第147條）、基于欺詐的可撤銷（民法典第148條、第149條）、基于脅迫的可撤銷（民法典第150條）、基于顯失公平的可撤銷（民法典第151條）。前文已經說過，專利實施許可合同不同于其他普通合同，其具有較強的技術性，訂立合同的雙方通常均處于相關技術領域內，熟悉有關背景技術和專業(yè)知識，具備相應的判斷能力，因此被許可人應當負有比普通公眾更高的注意義務。由此，若被許可人主張其存在重大誤解、對專利權不存在的事實并不知情，有違常理，因此基于重大誤解的可撤銷規(guī)則此時并無適用空間。同理，被許可人并不缺乏判斷能力，且負有事前注意義務，亦不適用顯失公平規(guī)則。至于脅迫，在專利實施許可合同這類技術合同中較為罕見，但是若被許可人確系在遭到脅迫下違背真實意思訂立許可合同，當允許其撤銷。而最有可能成為被許可人撤銷合同之主張基礎的，則是基于欺詐的可撤銷規(guī)則。此類“無權許可”合同中，許可人往往會故意告知被許可人虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使被許可人作出錯誤意思表示，如前文所引的麟雅案。因此，法院通常會支持被許可人以欺詐為由撤銷合同，將其從一份有名無實的許可合同中解放出來。
3.1.2就已失效的專利權訂立的許可合同
區(qū)別于上述第1種情形，此時許可人并非自始沒有專利權，而是原先曾有但在訂立許可合同前已經失效。前文已經說過，無論失效的原因為何，專利權失效后許可合同已然履行不能，此時被許可人是否有權主張合同無效呢？筆者認為是可以的。根據民法典第865條規(guī)定的后半段，專利權有效期限屆滿或者專利權被宣告無效的，專利權人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同。該規(guī)定應被視為是效力性強制性規(guī)定，若許可人違反該規(guī)定，就有效期限屆滿或被宣告無效的專利權訂立許可合同，當屬無效。至于上述規(guī)定中未窮盡的失效情形，如專利權人未按規(guī)定繳納年費、專利權人主動放棄專利權而導致失效，筆者認為均可以類推適用該無效規(guī)則。而合同既已無效，自無再探討撤銷和解除的必要。
3.1.3許可合同訂立后專利權失效
根據《技術合同司法解釋》第26條規(guī)定，專利實施許可合同讓與人（即許可人）負有在合同有效期內維持專利權有效的義務。那么，若專利權失效發(fā)生在許可合同訂立后，合同效力又該如何評價？有觀點認為，許可合同訂立后專利權失效的，合同即告無效。筆者不同意這種觀點，專利權嗣后失效區(qū)別于上述第2種情形，許可人在發(fā)放許可時專利權仍屬于有效狀態(tài)，在合同履行過程中遭遇專利權失效，造成標的給付不能。至此，產生違約責任自無疑義，然而并不能導致合同自始無效。這就如同租賃物毀損滅失并不導致租賃合同無效而只導致合同責任產生一樣。另外，此種情形同樣不適用民法典第865條規(guī)定的前半段來否定合同效力，原因大致同前，此處不再贅述。因此，許可合同訂立后專利權失效的，被許可人不能通過無效來否定合同效力。
那么，撤銷權的行使有無空間？筆者認為，若許可人明知其專利技術方案存在不應授權的實質性缺陷但仍提交專利申請，如該專利技術實際已被其自己使用公開或者是他人的現有技術，后因專利局的審查遺漏或差錯而獲得了授權，而在訂立許可合同時許可人又故意隱瞞了該事實，使得被許可人作出錯誤意思表示，則專利權嗣后因上述實質性缺陷被無效時，基于欺詐可撤銷規(guī)則應當允許被許可人撤銷合同。
3.1.4權利瑕疵
前文列舉了四種權利瑕疵情形，而導致這些權利瑕疵的原因就是無權處分。無權處分，本質上是當事人對于本無支配權的財產進行處分的行為。我們知道，依債法原理，無權處分合同有效，當事人一方不能以此主張合同無效。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《買賣合同司法解釋》”）第3條第1款規(guī)定，“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持”，即體現了這一原理。根據民法典第646條規(guī)定，若其他有償合同沒有特別規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關規(guī)定，因此《買賣合同司法解釋》的上述規(guī)定同樣適用于專利實施許可合同，被許可人通常情況下無權主張許可合同無效。但是需要注意的是，如果權利瑕疵的結果是侵害他人技術成果的，則根據民法典第850條規(guī)定，被許可人仍有權主張許可合同無效。
那么，被許可人是否仍有可能通過撤銷否定合同效力？答案是肯定的。無論是前述四種情形中的哪一種，許可人在締約時均系知道或應當知道，若其故意隱瞞或提供虛假情況，已然違背誠實信用原則構成欺詐，被許可人當有權撤銷之。
3.1.5技術瑕疵
前文說過，專利審查中的實用性標準并不等同于現實商業(yè)應用中的“實用性”。那么，如果一項專利技術方案實施后未產生被許可人所預期的“積極效果”，被許可人是否可以否定合同效力呢？筆者認為不可以。專利實施的技術效果不佳并不是可以無效或撤銷許可合同的法定事由，此時無效和撤銷均無主張的基礎。
3.1.6從給付義務瑕疵履行
從給付義務瑕疵履行屬于合同義務的不完全履行，其結果僅能導致違約責任的產生，但是不在可以適用無效或撤銷的法定范圍內。
3.1.7加害給付
加害給付是許可合同履行過程中因許可人的不適當給付給被許可人造成人身、財產權益損害的行為，該行為通常不涉及效力障礙事實，因此不在無效或撤銷規(guī)則的射程內，被許可人無法以此否定合同效力。
3.1.8情事變更
情事變更發(fā)生在合同訂立后的履行過程中，起因為合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于受不利影響的當事人一方明顯不公平，因此情事變更自然不能成為否定合同效力的事由。
3.2解除合同
解除是一項消滅權利的實體主張，其法律效果是將被許可人從尚未履行的合同義務的拘束中解放出來，因為合同被解除后不再具有法律約束力。解除作為一種救濟手段，通常在雙務合同場合作用明顯，既可以免除解除權人的對待給付義務，又有助于其另行安排替代交易，降低損失。解除權的發(fā)生原因可以是約定或者法定，本文僅討論法定情形。前述諸情形中，只要構成許可人一方遲延履行債務、不完全履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，即便合同不存在效力障礙，被許可人也有權根據《民法典》第563條第（4）項解除之。另外，當許可合同履行中發(fā)生情事變更的，被許可人亦有權根據《民法典》第533條規(guī)定，在重新協(xié)商不成時請求法院或者仲裁機構解除合同。
值得注意的是因技術瑕疵導致合同未能實現預期效果的情形，司法實踐中，法院在審理此類涉及技術工業(yè)化合同的糾紛時會嚴格規(guī)范基于“不能實現合同目的”的法定解除權的適用。如在汾州裕源土特產品有限公司與陜西天寶大豆食品技術研究所技術合同糾紛一案[ [14] ]中，最高法院認為，若在無明確約定的情況下將產品商業(yè)化，乃至盈利，認定為技術合同的合同目的，無疑是賦予技術其不可承受之重，最終必將阻滯技術向生產力的轉化。故在技術合同領域，尤應避免對合同目的的擴大解釋——能否產出符合合同約定的產品和該產品能否上市銷售、是否適銷對路、有否利潤空間等，本就不是同一層面的問題。在無明確約定的情況下，不應將產品商業(yè)化認定為技術合同的合同目的。該案中，最高法院最終認定裕源公司不得以“不能實現合同目的”為由行使合同的法定解除權。
3.3變更合同
專利實施許可合同履行過程中，若出現情事變更事由的，受不利影響的被許可人除了解除合同的法定救濟路徑外，還可以依據民法典第533條規(guī)定要求與許可人重新協(xié)商，在合理期限內協(xié)商不成時，有權請求法院或者仲裁機構變更合同。
3.4履行抗辯權
履行抗辯權屬于實體法上的權利抗辯，也被稱為阻止抗辯。[ [15] ]合同的無效、撤銷和解除關注的是從全局上否定合同效力，而履行抗辯權則針對的是具體對待給付義務的履行。履行抗辯權僅能以抗辯的方式提出，用以阻止對方的履行請求權。許可合同下被許可人的對待給付義務是支付專利使用費，履行抗辯權的作用則是阻止對方的專利使用費清償請求權。不論許可合同是因為無專利權、專利權失效、權利瑕疵、技術瑕疵還是加害給付陷于履行不能，被許可人均有權以許可人未履行債務、履行債務不符合約定、有喪失或可能喪失履行債務能力等原因，行使民法典第525-528條所規(guī)定的履行抗辯權，拒絕支付專利使用費。并且，行使履行抗辯權中的不安抗辯權后，在一定情形下被許可人還有權解除合同?；诼男锌罐q權的上述功能，有學者指出，雙務合同中的履行抗辯權是債權保障的法律制度，其防患于未然的作用，較違約責任還積極，比債的擔保亦不遜色。[ [16] ]
3.5損害賠償
如果說以上諸項實體主張的作用在于消極止損，那么主張損害賠償就是在積極索賠，以填補債權人所遭受的損失，替代債務人本來的履行義務。合同法中的損害賠償是指債務人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時賠償債權人所受損失的責任（民法典第577條）。損害賠償是一種違約責任，其承擔方式是金錢賠償。按照一些學者的觀點，主張損害賠償是當一方違反契約時另一方常用的救濟手段和補救方法，損害賠償之目的在于對受害人盡可能以金錢補償的方式，使其立于就如同契約義務在正常履行的情狀一樣。[ [17] ]損害賠償主張是一項請求權，僅能以請求的方式提出，其基礎既可以是法律規(guī)范，也可以是法律行為（合同約定）。依前者產生的請求權為法定請求權，本文僅討論此種情形。
3.5.1否定合同效力或解除合同場合的損害賠償
首先，根據民法典第157條規(guī)定，當合同無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失。另外，根據民法典第566條規(guī)定，合同解除后，當事人有權請求賠償損失。并且當合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，而在民法典第577條規(guī)定的違約責任中即包括賠償損失。上述規(guī)范，即為被許可人得主張損害賠償的請求權基礎?？疾烨拔乃鲋靡苑穸ê贤Я?、解除合同的諸情形，許可人均有過錯，被許可人當有權請求許可人賠償損失。前述列舉的情形中，若屬于許可人在訂立合同過程中故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況而致合同效力被否定的，許可人還應成立締約上的過失，被許可人亦得以民法典第500條的規(guī)定主張損害賠償。
其次，就被許可人可以主張的損害賠償額的范圍，根據民法典第584條規(guī)定，損失賠償額應當相當于因許可人違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但是，不得超過許可人在訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
3.5.2行使履行抗辯權場合的損害賠償
由于履行抗辯權發(fā)生所基于的特定事實是許可人未履行債務或履行債務不符合約定，被許可人自有權依據違約責任主張損害賠償。值得注意的是，當合同履行不能時，行使履行抗辯權僅是權宜之計，通常被許可人最終將通過否定合同效力或者解除合同解決問題。因此，此時被許可人一般不會單獨主張損害賠償，而會在上述第1種場合下一并主張。
3.5.3瑕疵履行場合的損害賠償
依據民法典第583條規(guī)定，許可人履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，若被許可人還有其他損失的，應當賠償損失。而損失賠償額的范圍，同上文3.5.1點中所述，此處不贅。
3.5.4加害給付場合的損害賠償
加害給付場合的損害賠償，是一項獨立和單純的賠償，賠償的是因許可人不適當履行行為造成的被許可人人身、財產權益的損失，而非合同履行利益的損失。加害給付的損害賠償請求權存在競合，根據民法典第186條規(guī)定，被許可人此時有權選擇請求許可人承擔違約責任或者侵權責任。但是在確定賠償數額時，即便被許可人選擇依違約責任提出主張，筆者認為賠償數額的標準亦應當參照民法典第七編“侵權責任”第二章“損害賠償”下的規(guī)定來確定。
4. 結語
民法典的頒布施行，勢必對整個中國社會產生重大而深遠的影響。而其作為法規(guī)則的作用，就如同卡爾·拉倫茨所言，將成為國民的行為規(guī)范及法院或機關的判斷規(guī)范。[ [18] ]本文以技術合同下的專利實施許可合同為切入點，以其所特有的履行不能情形為研究對象，以民法典的具體法律規(guī)則為實體主張基礎和視角，逐一探尋和檢視了被許可人可以采取的法定救濟手段，希望能夠對實務中的被許可人提供一些有益的啟示。
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