網(wǎng)上投稿
2019 年10月1日，《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》（ 以下簡稱“ 《兩地保全安排》”）正式生效， 規(guī)定香港仲裁的當(dāng)事人可直接向內(nèi)地法院申請財產(chǎn)保全、證據(jù)保全和行為保全，而內(nèi)地仲裁的當(dāng)事人亦可直接向香港高等法院申請禁制令或其他臨時措施。 這是內(nèi)地與香港商簽的第七項司法協(xié)助安排，也是內(nèi)地首次簽署向其他法域仲裁程序提供保全協(xié)助的文件。
一、 出臺背景與意義
“一國兩制兩法域”的獨特性決定了內(nèi)地與香港經(jīng)濟(jì)往來過程中互涉法律糾紛不可避免，區(qū)際法律沖突客觀存在。相對跨境訴訟而言，國際仲裁作為獨立的爭議解決程序，仲裁裁決在其他法域更易被承認(rèn)和執(zhí)行。值得注意的是，勝訴的仲裁裁決僅僅是方式和手段，只有被執(zhí)行的仲裁裁決才能真正維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因而，在裁決書作出甚至仲裁程序開始前，就應(yīng)當(dāng)考慮執(zhí)行問題，而適時的保全措施無疑具有重要意義；否則，被執(zhí)行人在內(nèi)地執(zhí)行程序啟動前轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，或者資產(chǎn)情況在仲裁程序中急劇惡化，便會使仲裁裁決淪為一紙空文。
（一）過去：兩地仲裁保全的單向協(xié)助模式
在《兩地保全安排》出臺前，內(nèi)地和香港就保全問題存在不對等安排，實踐中給當(dāng)事人造成諸多不便。具體而言，簽署于1999年的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》解決了兩地仲裁裁決相互認(rèn)可和執(zhí)行問題，促進(jìn)仲裁裁決異地流通。但是，該安排系針對兩地終局性仲裁裁決相互執(zhí)行的制度性安排，對仲裁相互執(zhí)行中的具體事項如仲裁保全協(xié)助并未作出具體規(guī)定。此后，無論是2008年《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》，還是2019年《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事案件判決的安排》，均未將保全裁定納入認(rèn)可與執(zhí)行的判決范圍內(nèi)。另外，加之我國內(nèi)地并未出臺仲裁保全協(xié)助的相關(guān)法律規(guī)定，造成我國法院在司法實踐中沒有過為香港仲裁保全的操作。反觀香港特區(qū)《仲裁條例》，第45條明確“原訟法庭可應(yīng)任何一方的申請，就已在或?qū)谙愀刍蛳愀垡酝獾胤秸归_的任何仲裁程序，批給臨時措施”。也就是說，此前內(nèi)地與香港在仲裁保全方面為單向協(xié)助模式，內(nèi)地法院并未給香港仲裁提供對等協(xié)助。
（二）《兩地保全安排》：開啟兩地仲裁保全的雙向協(xié)助模式
此次《兩地保全安排》是我國對仲裁保全方面區(qū)際法律沖突的協(xié)調(diào)，及時填補(bǔ)內(nèi)地與香港關(guān)于仲裁保全協(xié)助的空缺，實現(xiàn)了兩地仲裁保全協(xié)助的雙向和互利。一方面，這提供香港仲裁當(dāng)事人向內(nèi)地法院申請預(yù)防性臨時救濟(jì)，通過救濟(jì)措施的完善來保障終局性仲裁裁決的順利執(zhí)行，相當(dāng)于雙保險，有利于促使跨法域民商事爭端的徹底解決，維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益；另一方面，亦有利于更加充分地發(fā)揮仲裁多元化糾紛解決機(jī)制的重要作用，為香港建設(shè)亞太地區(qū)國際法律及爭端解決服務(wù)中心提供更大的支持。
根據(jù)香港國際仲裁中心（HKIAC）公布的數(shù)據(jù)，2019年HKIAC根據(jù)《兩地保全安排》共受理13例保全申請，其中包括財產(chǎn)保全申請和證據(jù)保全申請，共向10家不同的內(nèi)地人民法院提起，申請保全總金額達(dá)55億元人民幣，內(nèi)地人民法院批準(zhǔn)的保全申請總金額約人民幣17億。筆者團(tuán)隊有幸代理上述13例兩地保全申請中的一例，在某跨境股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛香港仲裁程序中向內(nèi)地南京中級人民法院提出財產(chǎn)保全申請，并最終獲得支持。
二、《兩地保全安排》的要點解讀
（一）內(nèi)地保全與香港臨時措施的主要對比
鑒于內(nèi)地保全與香港臨時措施程序存在諸多差異，為使保全程序盡可能本地化，《兩地保全安排》就兩地保全的管轄法院、申請時間及程序、所需提交的材料、被請求法院審查和救濟(jì)等方面分別作出規(guī)定。在深入解讀《兩地保全安排》之前，對兩地保全進(jìn)行具體對比實有必要。
|
內(nèi)地 |
香港 |
管轄法院 |
被申請人住所地、財產(chǎn)所在地或者證據(jù)所在地的內(nèi)地中級人民法院 |
香港特別行政區(qū)高等法院 |
保全類型 |
財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、行為保全 |
臨時措施 |
申請時間及程序 |
（一） 仲裁前申請：內(nèi)地人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)未收到有關(guān)機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處提交的已受理仲裁案件的證明函件的，內(nèi)地人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。 （二） 仲裁中申請：應(yīng)當(dāng)由該機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處轉(zhuǎn)遞其申請。 |
無論是仲裁前還是仲裁中申請保全，當(dāng)事人均可直接向法院提出。 |
提交材料 |
（一） 保全申請書； （二） 仲裁協(xié)議； （三） 身份證明材料； （四） 仲裁請求和所根據(jù)的事實與理由的仲裁申請文件以及相關(guān)證據(jù)材料、該機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處出具的已受理有關(guān)仲裁案件的證明函件；（仲裁中申請） （五） 內(nèi)地人民法院要求的其他材料。 |
（一） 申請； （二） 支持申請的誓章； （三） 附同的證物； （四） 論點綱要以及法庭命令的草擬本。 |
保全申請書載明事項 |
（一） 當(dāng)事人的基本情況； （二） 請求事項； （三） 請求所依據(jù)的事實、理由和相關(guān)證據(jù)； （四） 申請保全的財產(chǎn)、證據(jù)的明確信息或具體線索； （五） 用于提供擔(dān)保的內(nèi)地財產(chǎn)信息或者資信證明； （六） 是否已在其他法院、有關(guān)機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處提出本安排所規(guī)定的申請和申請情況。 |
（一） 當(dāng)事人的基本情況； （二） 申請的事項和理由； （三） 被申請人就申請作出或者可能作出的回應(yīng)以及說法； （四） 可能會導(dǎo)致法庭不批準(zhǔn)所尋求的保全，或者不在單方面申請的情況下批準(zhǔn)該保全的事實； （五） 申請人向香港特別行政區(qū)法院作出的承諾。 |
保全審查及救濟(jì) |
盡快審查； 可以要求申請人的提供擔(dān)保等； 不服可申請復(fù)議。 |
盡快審查； 可以要求申請人作出承諾、就費用提供保證等； 不服可申請解除或者更改。 |
（二）香港仲裁內(nèi)地保全的重點問題分析
如上所述，香港對內(nèi)地仲裁提供保全協(xié)助早已不存在法律障礙，《兩地保全安排》名為“相互”實則主要解決香港仲裁在內(nèi)地的保全問題。為使實踐操作更為明晰，筆者結(jié)合《兩地保全安排》和《<最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排>的理解與適用》（以下簡稱“《理解與適用》”），現(xiàn)對香港仲裁內(nèi)地保全程序的四大重點問題進(jìn)行梳理。
1. 適用范圍
《兩地保全安排》第二條對本安排所稱的“香港仲裁程序”作出界定，即必須同時符合以下兩個條件：（1）仲裁地在香港。這包括兩種類型：一是當(dāng)事人在仲裁條款中約定仲裁地點為香港；二是當(dāng)事人沒有約定時，仲裁庭根據(jù)仲裁規(guī)則或者一定標(biāo)準(zhǔn)確定仲裁地為香港并記載于仲裁裁決中。（2）仲裁程序由有關(guān)機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處管理。第二條以列舉的方式對有關(guān)機(jī)或者常設(shè)辦事處的條件作出規(guī)定，具體名單由香港特區(qū)政府確定并經(jīng)最高人民法院確認(rèn)，目前包括香港國際仲裁中心、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會香港仲裁中心、國際商會國際仲裁院亞洲事務(wù)辦公室、香港海事仲裁協(xié)會、華南（香港）國際仲裁院、一邦國際網(wǎng)上仲調(diào)中心六家機(jī)構(gòu)。
同時，上述這種界定也意味著《兩地保全安排》并不適用于香港臨時仲裁。其背后主要考量在于，一是我國相關(guān)法律法規(guī)并未明確臨時仲裁，臨時仲裁尚未被正式認(rèn)可；二是臨時仲裁數(shù)量無法掌握，在目前“十案九保全”的情形下，應(yīng)當(dāng)避免法院過重的工作量。此外，根據(jù)《理解與適用》，《兩地保全安排》僅適用于平等民商事主體間的商事仲裁，而不包括投資者與東道主國之間的投資仲裁。
2. 管轄法院
《兩地保全安排》第三條明確，香港仲裁程序的當(dāng)事人可以參照《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，向被申請人住所地、財產(chǎn)所在地或者證據(jù)所在地的內(nèi)地中級人民法院申請保全，此處規(guī)定與2017年《仲裁法》規(guī)定的有權(quán)受理涉外仲裁案件財產(chǎn)保全的法院一致。同時，若被申請人住所地、財產(chǎn)所在地或者證據(jù)所在地在不同人民法院轄區(qū)的，應(yīng)選擇其中一個法院提出申請，不得分別向兩個或者兩個以上法院提出申請，該規(guī)定主要是為避免產(chǎn)生因向多個法院申請而產(chǎn)生的超標(biāo)保全等情況。但需注意的是，關(guān)于財產(chǎn)保全管轄法院的選擇在一些特殊情況下仍略顯復(fù)雜。
一是當(dāng)被申請人財產(chǎn)分布在跨區(qū)域的不同省份時的管轄法院選擇。鑒于《兩地保全安排》僅能選擇與被申請人有關(guān)的一處法院申請保全，那么只存在一名被申請人或者多名被申請人住所地在同一法院轄區(qū)的情形下，建議優(yōu)先向被申請人住所地法院申請財產(chǎn)保全，由法院赴異地執(zhí)行保全或者將案件委托異地的同級人民法院執(zhí)行；而在存在多名被申請人情形下，向不同被申請人財產(chǎn)所在地法院申請保全在理論上應(yīng)不存障礙，不易產(chǎn)生超標(biāo)保全的風(fēng)險，但仍需司法實踐給出明確回答。值得注意的是，當(dāng)被申請人住所地法院轄區(qū)不存有任何財產(chǎn)線索時，一些法院會選擇拒絕當(dāng)事人針對法院所在地以外的財產(chǎn)所提出的保全申請，因此筆者建議當(dāng)事人在選擇保全管轄法院時，事先了解相關(guān)法院的實踐操作，以選擇財產(chǎn)所在地法院為優(yōu)先。
二是當(dāng)被保全財產(chǎn)為上市公司股票時管轄法院的選擇。關(guān)于該問題，《最高人民法院執(zhí)行局關(guān)于法院能否以公司證券登記結(jié)算地為財產(chǎn)所在地獲得管轄權(quán)問題的復(fù)函》給出明確回應(yīng)，即證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)存管的僅是股權(quán)憑證，不能將股權(quán)憑證所在地視為股權(quán)所在地；由于股權(quán)與其發(fā)行公司具有最密切的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)將股權(quán)的發(fā)行公司住所地認(rèn)定為該類財產(chǎn)所在地。因此，香港仲裁程序當(dāng)事人向內(nèi)地法院保全股票時，建議向被申請人住所地法院或上市公司住所地法院申請，后由內(nèi)地法院向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)出具《協(xié)助執(zhí)行通知書》。這里值得一提的是，《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中進(jìn)一步強(qiáng)化善意文明執(zhí)行理念的意見》對上市公司股票的凍結(jié)尺度予以了統(tǒng)一，即股票價值應(yīng)當(dāng)以凍結(jié)前一交易日收盤價為基準(zhǔn)，結(jié)合股票市場行情，一般在不超過20%的幅度內(nèi)合理確定。
3. 申請保全的時間與程序
《兩地保全安排》第三條規(guī)定了仲裁受理前和仲裁過程中兩種申請保全程序。具體來看，仲裁前保全由申請人直接向管轄法院提交申請材料，但需仲裁機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處在內(nèi)地法院采取保全措施后三十日內(nèi)，提交已受理仲裁案件的證明函件；仲裁中保全應(yīng)當(dāng)由仲裁機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處向內(nèi)地法院轉(zhuǎn)遞仲裁申請的相關(guān)材料。這里需要注意的是，考慮到實踐中要求香港有關(guān)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)遞，將導(dǎo)致轉(zhuǎn)遞周期長，不符合保全的緊急性特點，無法充分保全的應(yīng)有作用，《理解與適用》明確允許香港仲裁程序當(dāng)事人將保全申請書、轉(zhuǎn)遞函等材料自行提交給內(nèi)地法院，內(nèi)地法院可向香港仲裁機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處進(jìn)行核實。
那么，保全作為保障終局性仲裁裁決的預(yù)防性臨時措施，如何選擇保全申請時間具有重要意義。結(jié)合我國《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定和過去司法實踐，仲裁前保全雖在申請時間上是略勝一籌，但并不一定能達(dá)到盡快實現(xiàn)保全的目的，因為仲裁前保全的審查程序往往更為嚴(yán)格：（1）提供擔(dān)保為仲裁前保全的法定必備條件。根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋，仲裁前申請財產(chǎn)保全應(yīng)提供相當(dāng)于保全數(shù)額的擔(dān)保；仲裁中保全是否需提供擔(dān)保則較為寬松，依賴于法官的自由裁量。（2）仲裁前保全的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較高。香港仲裁程序當(dāng)事人申請仲裁前保全，往往需要證明存在可能造成其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)損害的緊急情況；而申請仲裁中保全，僅需證明被申請人的行為或其他原因可能造成裁決難以順利執(zhí)行的可能性。
因此，仲裁前保全由于置當(dāng)事人雙方利益于不平等狀態(tài)，而造成各地法院在裁定過程中的謹(jǐn)慎態(tài)度，更有法院采取直接拒絕仲裁前保全的做法。筆者建議，優(yōu)先選擇仲裁中保全，即在向香港機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處提出仲裁申請的同時一并提出保全申請，并申請出具轉(zhuǎn)遞函，達(dá)到在保證保全效果的前提下盡可能節(jié)省程序銜接的時間。
4. 保全擔(dān)保的提供
擔(dān)保是保全程序中法院平衡雙方當(dāng)事人權(quán)利、防止保全風(fēng)險及合理分配司法資源的主要手段。應(yīng)當(dāng)注意的是，我國《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》明確了六種可以不要求提供擔(dān)保的情形，其中兩種情形尤為值得仲裁程序申請人注意，即“（五）案件事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，發(fā)生保全錯誤可能性較小的；和 （六）申請保全人為商業(yè)銀行、保險公司等由金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的具有獨立償付債務(wù)能力的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)的”。因此，一方面，若香港仲裁程序保全申請人為上述金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，則因其不存在賠償因保全錯誤而造成損失時履行不能的風(fēng)險，從而可能無需提供保全擔(dān)保；另一方面，若相關(guān)證據(jù)材料表明勝訴可能性較大，保全錯誤的可能性較低，也可嘗試與內(nèi)地法院協(xié)商擔(dān)保事宜。
此外，在擔(dān)保方式上，申請人可向法院爭取對自身影響最小的擔(dān)保方式。擔(dān)保方式一般有申請人自有財產(chǎn)擔(dān)保、擔(dān)保公司信用擔(dān)保、保險公司保證擔(dān)保三種方式，法院通常基于擔(dān)保物的變現(xiàn)效率及操作便捷度來決定擔(dān)保方式。近年來，保險公司保證的擔(dān)保方式較為受歡迎，該種擔(dān)保方式既無需凍結(jié)申請人的資金財產(chǎn)，又有保險公司的保證為背書，筆者團(tuán)隊在某跨境股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛香港仲裁程序中向內(nèi)地南京中級人民法院提出財產(chǎn)保全申請時，亦采取的是財產(chǎn)保全責(zé)任險的擔(dān)保方式。建議香港仲裁當(dāng)事人與內(nèi)地法院積極溝通，協(xié)商采取保險公司保證擔(dān)保等方式，同時明確法院認(rèn)可的保險公司、了解保險公司承保所需文件和費率等。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
