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2017 年5月12日至13日，上海律協(xié)律師學(xué)院、建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)聯(lián)合舉辦建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)培訓(xùn)班，邀請(qǐng)江蘇省高級(jí)人民法院民一庭審判長(zhǎng)、綜合組組長(zhǎng)潘軍鋒法官、上海市高級(jí)人民法院張心全法官、北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人周蘭萍律師、上海瀛泰律師事務(wù)所合伙人王同海律師、上海政君律師事務(wù)所主任魯宏律師作為本次培訓(xùn)班嘉賓。此次講座由上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所主任周吉高律師主持并參與專家研討問答環(huán)節(jié)。
本次培訓(xùn)的內(nèi)容主要包括各地法院建設(shè)工程司法審判實(shí)務(wù)、建設(shè)工程的疑難問題以及PPP相關(guān)法律問題。其中，潘軍鋒法官主講“當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下建設(shè)工程審判疑難問題”。
一、當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下建筑市場(chǎng)的轉(zhuǎn)變
建筑市場(chǎng)調(diào)控從政府管控向市場(chǎng)調(diào)節(jié)轉(zhuǎn)變，建筑市場(chǎng)發(fā)展從數(shù)量擴(kuò)張向質(zhì)量精進(jìn)轉(zhuǎn)型，建筑企業(yè)發(fā)展從傳統(tǒng)模式向新型業(yè)態(tài)發(fā)展，建筑業(yè)從國(guó)內(nèi)市場(chǎng)向國(guó)際市場(chǎng)挺進(jìn)。
二、建設(shè)的界定與管轄
（一）哪些建筑活動(dòng)引發(fā)的糾紛屬于建設(shè)工程合同糾紛
《中華人民共和國(guó)建筑法》第二條規(guī)定“建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)”，由此引發(fā)的糾紛屬于建設(shè)工程合同糾紛。
由修筑鐵路、公路、港口、水利工程、地下建筑、鋼結(jié)構(gòu)工程、土石方工程、消防設(shè)施工程、防水防腐保溫工程、模板腳手架工程、建筑幕墻工程、城市及道路照明工程、裝飾裝修工程等活動(dòng)引發(fā)的糾紛也屬于建設(shè)工程合同糾紛。
（二）關(guān)于建設(shè)工程施工合同案件專屬管轄的理解
專屬管轄不限于《民事案件案由規(guī)定》中的“建設(shè)工程施工合同糾紛”，還包括建設(shè)工程施工相關(guān)的案件，即建設(shè)工程施工合同糾紛、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛。
建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同糾紛在性質(zhì)上不屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。對(duì)于尚未開工建設(shè)的建設(shè)工程合同糾紛，也應(yīng)當(dāng)按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄，即由工程所在地的人民法院管轄。實(shí)際施工人向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，雖系獨(dú)立的合同關(guān)系，但仍系圍繞所建工程進(jìn)行結(jié)算，亦應(yīng)適用專屬管轄的規(guī)定。工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，債務(wù)人與受讓人因債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生糾紛的，由于該債權(quán)源于建設(shè)工程施工合同，應(yīng)依據(jù)原建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系確定管轄。建設(shè)工程招投標(biāo)保證金糾紛，適用一般管轄。
（三）工程在國(guó)外的分包合同如何確定管轄
對(duì)于工程在國(guó)外，總包人與實(shí)際施工人之間的分包合同，雙方當(dāng)事人均在國(guó)內(nèi)的，因分包合同引發(fā)糾紛的，如果雙方明確約定由國(guó)內(nèi)法院管轄或者國(guó)內(nèi)法院與案件有連接點(diǎn)的，由于不涉及到外國(guó)法院對(duì)判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，基于國(guó)家主權(quán)和方便審理原則，我國(guó)法院享有管轄權(quán)。
三、建設(shè)工程施工合同的效力
（一）商品房、民營(yíng)商場(chǎng)未經(jīng)招投標(biāo)，合同效力的認(rèn)定
現(xiàn)在江蘇法院的裁判尺度是商品房沒有經(jīng)過招投標(biāo)，不影響合同的效力。
（二）未取得“四證”簽訂的建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定
“四證”是指建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、國(guó)有土地使用權(quán)證。因?yàn)椤吨腥A人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》要求必須有建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，所以江蘇法院的做法是，沒有建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建設(shè)工程施工合同是無(wú)效的，但是在訴訟過程中能夠補(bǔ)辦到的，也可認(rèn)定為有效。
（三）存在掛靠情況的建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定
一元論認(rèn)為，只要存在掛靠行為，合同就無(wú)效。二元論認(rèn)為，發(fā)包人明知或者應(yīng)當(dāng)知道的情況下，合同無(wú)效。發(fā)包人不知道的情況下，合同有效，發(fā)包人有權(quán)撤銷。但是法院審查發(fā)包人時(shí)難以判定發(fā)包人是否知道。江蘇法院現(xiàn)在基本采用一元論，即只要存在掛靠行為就認(rèn)定為合同無(wú)效。
掛靠人與被掛靠人的責(zé)任如何承擔(dān)？掛靠人和被掛靠人對(duì)于工程的質(zhì)量是否承擔(dān)連帶責(zé)任？江蘇法院的做法是承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于掛靠人能否向發(fā)包人直接主張工程款，目前還是給予掛靠人實(shí)際施工的地位，即可以直接向發(fā)包人主張工程款。關(guān)于掛靠人能否要求被掛靠企業(yè)對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，江蘇法院目前認(rèn)為是被掛靠企業(yè)有責(zé)任。
合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對(duì)承包人的責(zé)任如何承擔(dān)？這個(gè)問題爭(zhēng)論很大。有觀點(diǎn)認(rèn)為，合作開發(fā)雙方應(yīng)該共同承擔(dān)責(zé)任。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果合作開發(fā)的話，根據(jù)合作相對(duì)性，由相對(duì)一方承擔(dān)責(zé)任。江蘇法院區(qū)分合伙型的合作開發(fā)還是非合伙型的合作開發(fā)，如果是合伙型的合作開發(fā)要承擔(dān)連帶責(zé)任，非合伙型的合作開發(fā)則根據(jù)合同相對(duì)性由合同相對(duì)方承擔(dān)責(zé)任。
四、建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算
（一）發(fā)包人是否有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款
承包人有權(quán)，并不是說(shuō)只賦予承包人的權(quán)利，發(fā)包人也有權(quán)請(qǐng)求。
（二）建設(shè)工程合同無(wú)效，工期、進(jìn)度款、質(zhì)量等約定是否參照適用
江蘇省高級(jí)人民法院正在擬定一份關(guān)于建設(shè)工程案件的解答，根據(jù)該解答合同無(wú)效，違約金條款不適用，工期進(jìn)度款、質(zhì)量約定參照適用。
（三）“三無(wú)工程”的結(jié)算
原本三無(wú)工程只包括三項(xiàng)費(fèi)用：人工費(fèi)、材料、機(jī)械費(fèi)，三項(xiàng)費(fèi)用按實(shí)計(jì)算。如果政府已經(jīng)命令拆除，或者實(shí)際上已經(jīng)拆除，則只支持基本費(fèi)用；如果是工程正常使用的，則按照正常的結(jié)算。
（四）黑白合同的處理
實(shí)踐中情形復(fù)雜，一般分為五種情形：
1、強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，有招投標(biāo)備案合同和黑合同，以備案合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。
2、非強(qiáng)制招投標(biāo)，發(fā)包人組織了招投標(biāo)，同時(shí)在招投標(biāo)之外又另外簽訂了一份合同，是以備案合同為準(zhǔn)，還是以另外簽訂的合同為準(zhǔn)，實(shí)踐中有爭(zhēng)論。江蘇法院出于維護(hù)招投標(biāo)秩序的原因，是以備案合同為準(zhǔn)。
3、既不是強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，也沒有招投標(biāo)程序，在當(dāng)?shù)刈〗ú块T進(jìn)行合同備案，但雙方私下有黑合同，以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)。
4、先雙方簽訂合同，后招標(biāo)投并進(jìn)行合同備案。一種觀點(diǎn)認(rèn)為以備案的合同為準(zhǔn)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，招投標(biāo)是違法的，不以備案的合同為準(zhǔn)。對(duì)此，江蘇法院的觀點(diǎn)是區(qū)分強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目還是非強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目。若為強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目，此時(shí)兩份合同都是無(wú)效的，按照實(shí)際履行的合同認(rèn)定。如何認(rèn)定實(shí)際履行的合同，可以從付款、工期判斷，若無(wú)法判斷，就根據(jù)兩份合同差價(jià)進(jìn)行衡量，一般是一半來(lái)支持。若為非強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，前面的合同有效的，后面的合同串標(biāo)，以之前的合同為準(zhǔn)。
（五）半拉子工程結(jié)算
一種是按實(shí)結(jié)算，另一種是按比例結(jié)算。按比例結(jié)算分兩種，一種是按工程比例來(lái)結(jié)算，另一個(gè)是工期比例結(jié)算。實(shí)踐中有爭(zhēng)論。
（六）工程簽證的認(rèn)定
江蘇法院的實(shí)踐操作是，如果某人長(zhǎng)期來(lái)進(jìn)行簽證并曾經(jīng)得到認(rèn)可，則其簽證為有效簽證。
五、實(shí)際施工人
（一）合同相對(duì)性的突破的限度
在2011年《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中有規(guī)定：對(duì)實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴(yán)格依照法律、司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查，不能隨意擴(kuò)大《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。但是，該規(guī)定實(shí)踐中缺乏操作性。
（二）實(shí)際施工人的界定
實(shí)際施工人指轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人和掛靠人。對(duì)實(shí)際施工人的認(rèn)定主要考察以下幾個(gè)方面：審查是否存在實(shí)際施工行為，包括在施工過程中是否存在組織人員施工、購(gòu)買材料、支付工人工資等行為。審查是否參與轉(zhuǎn)包合同或分包合同的簽訂與履行。審查是否存在投資或收款行為。符合前述情形的，可以認(rèn)定為實(shí)際施工人。
（三）勞務(wù)分包中的承包人是否享有實(shí)際施工人地位
對(duì)于勞務(wù)分包合同的承包人是否具有實(shí)際施工人地位，需要區(qū)分兩種情況：如果合同關(guān)系不連續(xù)，實(shí)際從事勞務(wù)的人無(wú)權(quán)要求沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，只能依據(jù)合同相對(duì)性向合同相對(duì)方主張工程款權(quán)利。因此，如果合同關(guān)系不連續(xù)，勞務(wù)分包合同的承包人可以依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條享受實(shí)際施工人身份。
（四）如何處理實(shí)際施工人單獨(dú)起訴發(fā)包人
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為當(dāng)事人。實(shí)際施工人堅(jiān)持不追加的，人民法院駁回其起訴。
（五）實(shí)際施工人起訴發(fā)包人的，如何認(rèn)定欠付工程款
根據(jù)《司法解釋》第二十六第二款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人和總承包人已對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算的，按照工程款扣減已支付工程款之間的差額確定發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額；發(fā)包人和總承包人未對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算的，人民法院判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
（六）當(dāng)事人之間存在仲裁條款的，如何處理
發(fā)包人與承包人之間約定仲裁條款，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的，由于實(shí)際施工人享有的權(quán)利源于對(duì)承包人權(quán)利的承繼，應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。
實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人之間約定了仲裁條款，實(shí)際施工人不得依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條直接起訴發(fā)包人。
六、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)
（一）合同無(wú)效或解除后是否享有優(yōu)先受償權(quán)
優(yōu)先受償權(quán)本質(zhì)上的目的是保護(hù)農(nóng)民工的利益，所以合同無(wú)效以后還是享有受償權(quán)。合同解除以后承包人仍享有優(yōu)先受償權(quán)。
（二）實(shí)際施工人是否享有優(yōu)先受償權(quán)
實(shí)際施工人在總承包人怠于行使優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。
（三）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)如何確定
建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，具體起算點(diǎn)按照以下方式確定：工程已竣工且工程款已屆期的，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作為起算點(diǎn)。合同解除、提前終止履行的，以合同實(shí)際解除、終止之日作為起算點(diǎn)。工程已竣工，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，以合同約定的工程付款期限屆滿之日作為起算點(diǎn)。
（四）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式
關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)能否單獨(dú)提起，一種觀點(diǎn)認(rèn)為必須要跟工程款一并提起，因?yàn)楣こ炭顢?shù)額還未確定無(wú)法主張優(yōu)先受償權(quán)。江蘇法院的實(shí)踐是，既可以一并提議，也可以單獨(dú)提起。
（五）優(yōu)先受償權(quán)是否隨著工程款債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓
優(yōu)先受償權(quán)是否隨著工程款債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，尚存爭(zhēng)論。有觀點(diǎn)認(rèn)為優(yōu)先受償權(quán)，背后保護(hù)特殊的利益，是很強(qiáng)的依附性，不能轉(zhuǎn)讓。也有觀點(diǎn)認(rèn)為依附于工程款債權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓。
七、工程質(zhì)量糾紛的處理
質(zhì)量異議的數(shù)額超過本訴請(qǐng)求的數(shù)額的，必須提起反訴。
八、表見代理問題
（一）項(xiàng)目經(jīng)理以自己名義或項(xiàng)目部名義購(gòu)買材料或借款的責(zé)任承擔(dān)
企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項(xiàng)用于企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人個(gè)人使用，出借人請(qǐng)求將企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人列為共同被告或者第三人的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以個(gè)人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項(xiàng)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，出借人請(qǐng)求企業(yè)與個(gè)人共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
（二）關(guān)于施工企業(yè)印章的效力問題
一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人沒有能力來(lái)分辨是否為私刻，此時(shí)由企業(yè)來(lái)承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槠髽I(yè)對(duì)企業(yè)印章有管控職能。印章明顯跟企業(yè)不符合，這種情況下，不認(rèn)定該印章的效力。
九、發(fā)票問題
關(guān)于發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款問題：如果合同約定了應(yīng)先開具發(fā)票的則可以拒絕支付；如果沒有約定，則不可以以此為由拒絕支付。
十、工期問題
（一）開工日期如何認(rèn)定
建設(shè)工程施工合同開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時(shí)間為依據(jù)。因發(fā)包人原因?qū)е略陂_工通知發(fā)出時(shí)開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時(shí)間確定開工日期。因承包人原因?qū)е聦?shí)際開工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際開工時(shí)間為準(zhǔn)。既無(wú)開工通知也無(wú)其他相關(guān)證據(jù)能夠證明實(shí)際開工日期的，以施工合同約定的開工時(shí)間為準(zhǔn)。
（二）工期順延的認(rèn)定
當(dāng)事人對(duì)工期順延有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)而主張工期不能順延的，該主張不能成立。承包人能夠證明可以順延工期，但未能提供簽證文件證明申請(qǐng)工期順延的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)認(rèn)定工程日期是否應(yīng)當(dāng)順延及順延期間。合同明確約定不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，應(yīng)遵循合同的約定。
（三）如何認(rèn)定窩工損失
因發(fā)包人未按照約定提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料導(dǎo)致工程中途停建、緩建，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)賠償由此給承包人造成的停（窩）工損失，包括停（窩）工人員工資、機(jī)械設(shè)備窩工費(fèi)和因窩工造成設(shè)備租賃費(fèi)用等停（窩）工損失。
非因雙方因素導(dǎo)致工期遲延，產(chǎn)生的停（窩）工損失，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則合理補(bǔ)償給承包人。雙方都存在過錯(cuò)的情況下，雙方損失各自承擔(dān)。
十一、保修責(zé)任承擔(dān)的認(rèn)定
因承包人原因致使工程質(zhì)量不符合合同約定，承包人經(jīng)發(fā)包人通知修復(fù)后拒絕修復(fù)、在合理期限內(nèi)不能修復(fù)或發(fā)包人有正當(dāng)理由拒絕承包人修復(fù)的，發(fā)包人另行委托他人修復(fù)后要求承包人承擔(dān)合理修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。
發(fā)包人未通知承包人或者無(wú)正當(dāng)理由拒絕承包人修復(fù)，并另行委托他人修復(fù)的，承包人承擔(dān)的修復(fù)費(fèi)用以由其自行修復(fù)所需的合理費(fèi)用為限。
十二、違約責(zé)任
（一）欠付工程款利率標(biāo)準(zhǔn)的確定
當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率。
（二）罰款約定的認(rèn)定
建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對(duì)承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，當(dāng)事人符合《合同法》第一百十四條的規(guī)定要求調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
十三、建設(shè)工程鑒定
（一）工程造價(jià)鑒定的啟動(dòng)條件
當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款存在爭(zhēng)議，既未達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無(wú)法采取其他方式確定工程款的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。
當(dāng)事人申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定，人民法院經(jīng)審查具有下列情形之一的，不予準(zhǔn)許：（1）雙方當(dāng)事人就工程款數(shù)額已協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議；（2）合同約定按固定總價(jià)結(jié)算的合同內(nèi)部分；（3）當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)建設(shè)工程造價(jià)作出鑒定意見，且無(wú)充分證據(jù)推翻的；（4）發(fā)包人未對(duì)承包人提交的結(jié)算資料提出異議，符合《建設(shè)工程司法解釋》第二十條規(guī)定的；（5）人民法院根據(jù)雙方提交的結(jié)算材料可以直接認(rèn)定工程款數(shù)額的。
（二）審價(jià)與造價(jià)鑒定的關(guān)系
對(duì)于經(jīng)過行政審計(jì)、財(cái)政評(píng)審的政府投資的項(xiàng)目，當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為需要進(jìn)行鑒定的，可以準(zhǔn)許。雙方當(dāng)事人合同約定以行政審計(jì)、財(cái)政評(píng)審結(jié)論作為工程款結(jié)算依據(jù)的除外。
十四、PPP糾紛問題
（一）PPP協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP協(xié)議屬于政府與投資人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于民事爭(zhēng)議。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP協(xié)議具有行政管理、行政獎(jiǎng)勵(lì)等性質(zhì)，屬于政府履行行政管理職責(zé)的范圍，屬于行政爭(zhēng)議。
（二）BT協(xié)議的性質(zhì)
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，BT協(xié)議系投資--回購(gòu)協(xié)議，不屬于建設(shè)工程施工合同關(guān)系，故不存在發(fā)包人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，BT協(xié)議系建設(shè)工程施工合同，應(yīng)受《建設(shè)工程施工司法解釋》的約束。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建筑工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：徐赟琪 上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所
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