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有效利用國際仲裁中的臨時措施
日期：2016-09-08 作者：卓元暢 彭禧雯
“一帶一路”大戰(zhàn)略之下，中國企業(yè)的對外投資大量增加，爭議也會隨之增加。視乎爭議的復(fù)雜程度，仲裁程序很可能會持續(xù)一兩年甚至更長時間。鑒于“一帶一路”的很多沿線國家尚在經(jīng)濟發(fā)展當中，交易對方未必有足夠的經(jīng)濟實力償付最終的裁決，在仲裁過程中，如何有效利用臨時措施避免對方轉(zhuǎn)移資產(chǎn)是很重要的考慮。此外，如果仲裁中的臨時措施使用得當，也能更有效率地解決爭議。
選好允許頒發(fā)臨時仲裁的仲裁地
仲裁程序受仲裁地法律所管轄，因此第一件要做的事情是選擇允許頒發(fā)臨時措施的仲裁地。
根據(jù)我國《仲裁法》第28條，當事人申請財產(chǎn)保全需通過仲裁委員會將申請?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ?，由法院頒發(fā)保全措施。據(jù)筆者了解，在提交申請前，申請人需要自行對被申請人的財產(chǎn)進行調(diào)查。
而在香港地區(qū)，法院和仲裁庭都可以頒發(fā)臨時措施。在2011年修訂后，香港《仲裁條例》第45條明確規(guī)定了不論仲裁是否在香港進行，香港法院都可以就仲裁頒發(fā)臨時措施，并且在仲裁程序啟動前也可以頒發(fā)臨時措施。1一個著名的例子是俏江南案，張?zhí)m在香港的財產(chǎn)被法院凍結(jié)（Mareva injunction in aid of arbitration）。本案中的法律依據(jù)正是第45條。2
值得注意的是，該案中法院在作出凍結(jié)財產(chǎn)的命令的同時，還要求被申請人披露資產(chǎn)的相關(guān)信息（ancillary disclosure order）。判決沒有提到要求披露的具體信息，但是這個命令的目的一般是為了確認資產(chǎn)的所在地、資產(chǎn)的種類、以及資產(chǎn)有沒有被轉(zhuǎn)讓給第三方等等，以保證財產(chǎn)凍結(jié)命令能夠有效執(zhí)行。具體來說，法院可以命令被申請人：
□提供一個聲明或誓章披露資產(chǎn)的相關(guān)信息；
□披露某些特定檔；
□回答申請人發(fā)出的質(zhì)詢書。
此外，香港法院除了可以給出凍結(jié)本地財產(chǎn)的命令，也有權(quán)頒發(fā)全球范圍的財產(chǎn)凍結(jié)令，執(zhí)行問題則視乎執(zhí)行地法律。
從上述討論可以看出，香港的臨時措施全面而有效，香港的訴訟中經(jīng)常運用臨時措施，所以這方面的制度發(fā)展得比較完善，香港律師也很熟悉臨時措施的運作。
另外一個需要考慮的問題是仲裁地法院的素質(zhì)和效率。香港法院高度支持仲裁，與仲裁相關(guān)的案件由仲裁專職法官進行初審，有效確保審訊的效率和質(zhì)量。
選對仲裁中心，用好彈性規(guī)則
除了仲裁地法，仲裁程序亦受仲裁規(guī)則所管轄，因此，第二件要做的事情是要選對仲裁中心。如上所說，臨時措施不僅可以向法院申請，也可以由仲裁庭頒發(fā)，再向法院申請執(zhí)行?，F(xiàn)在大部分香港仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中都允許仲裁庭頒發(fā)臨時措施（包括貿(mào)仲香港分會的仲裁規(guī)則）。但是，一個由三個成員組成的仲裁庭作出決定是需要時間的，所以選擇有彈性的規(guī)則就變得很重要。
香港國際仲裁中心2013年新增了“緊急仲裁員程序”（Emergency arbitrator procedure），在這個程序下，申請臨時救濟的當事人可于提交仲裁通知的同時或之后，但在仲裁庭組成前，向香港國際仲裁中心申請指定緊急仲裁員。仲裁中心會盡量在收到申請后2天內(nèi)指定“緊急仲裁員”，緊急仲裁員應(yīng)自香港國際仲裁中心向其移交案件之日起15日內(nèi)作出決定、指令或裁決。上述期限可根據(jù)當事人的約定延長，也可在適當情況下由香港國際仲裁中心延長。
這是一個為了處理緊急申請而設(shè)立的特別程序，在這個規(guī)則下，即使仲裁庭還沒有組成，當事人也能獲得臨時救濟。根據(jù)《仲裁條例》第22B條第一款，經(jīng)法院批準，緊急仲裁員根據(jù)仲裁規(guī)則頒發(fā)的臨時措施與法院給出的命令或指令一樣，可以被強制執(zhí)行。
當事人在香港進行仲裁，既可選擇向法院申請臨時保全措施，也可以向仲裁庭提出申請。在決定應(yīng)該向法院還是仲裁庭提出申請的時候，其中一個重要考慮因素是緊急程度。如上所述，向香港法院提出的申請當天就可以知道結(jié)果，而向仲裁庭提出的話一般所需時間較長。不過需要注意的是，根據(jù)《仲裁條例》第45.4 條，如果仲裁程序已經(jīng)啟動，而且香港法院認為由仲裁庭頒發(fā)臨時措施更為合適，則法院有權(quán)不行使對該申請的管轄權(quán)。
充分利用不同種類保全臨時措施
除了以上提到的財產(chǎn)凍結(jié)令外，香港的仲裁庭和法院還有權(quán)3：
□頒發(fā)禁令要求一方在仲裁裁決作出前維持現(xiàn)狀或恢復(fù)原狀；
□頒發(fā)禁令要求一方采取行動防止即將對仲裁程序發(fā)生的損害或不采取任何會對仲裁程序造成損害的行為；
□保全證據(jù)；
□指示由仲裁庭、一方或?qū)＜冶４?、保管、扣留或出售?gòu)成仲裁目標的財產(chǎn)（或在仲裁程序中產(chǎn)生任何與該財產(chǎn)相關(guān)的問題）；或自該財產(chǎn)檢走樣本進行檢測。
實務(wù)當中，這些臨時措施對于保護當事人權(quán)益非常重要。常見的例子包括：在貨物買賣案件中申請禁令禁止賣方將貨物轉(zhuǎn)售給第三方、在知識產(chǎn)權(quán)案件中申請禁令要求被申請人在裁決作出前停止侵權(quán)行為等。這些措施在對方當事人不一定有經(jīng)濟能力賠償損失的時候尤為重要。
除此之外，仲裁庭亦有權(quán)指示仲裁的一方或雙方就仲裁產(chǎn)生的訟費提供擔保，或者要求雙方進行檔披露（discovery）或回答質(zhì)詢書4，這兩項是國內(nèi)程序中比較少見的。
在程序方面，除非雙方另有約定，否則一方可以向仲裁庭提出臨時措施的申請而不通知另一方，同時申請初步命令，禁止另一方當事人采取任何行為使得臨時措施的目的無法實現(xiàn)。5這個條款是2011年《仲裁條例》修訂是引進的新條款，目的是防止被申請人在得知臨時措施申請后、關(guān)于臨時措施的雙方聆訊得以進行前轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。
結(jié)語：
香港仲裁中的臨時措施多樣化而且非常全面，如果臨時措施使用得當，除了能保證裁決得以執(zhí)行，也能為仲裁程序提供便利。
1.香港《仲裁條例》第45.2條。
2.La Dolce Vita Fine Dining Group Holdings Ltd v Zhang Lan, unrep., HCMP 473 and 474/2015, 18 March 2015.
3.香港《仲裁條例》第45.2條。
4.香港《仲裁條例》第56 條。
5.香港《仲裁條例》第37條。
卓元暢
畢業(yè)于香港大學，獲建筑學學士一級榮譽學位和法學士一級榮譽學位，其后于牛津大學獲得了法學碩士學位。卓大律師于2004年獲得了大律師公會獎學金，是大律師公會最高等級的獎學金。
專業(yè)領(lǐng)域主要包括建筑工程、仲裁、公司法和商法等爭議。經(jīng)常受委托參與和大型建筑和商業(yè)項目有關(guān)的爭議。這些項目包括香港、澳門以及中國內(nèi)地的大型發(fā)展項目，如過海隧道、賭場、煤礦、大型商場、酒店及住宅大廈等。卓元暢大律師不但參與過各級法院和審裁處的聆訊，也常常代表客戶參與仲裁聆訊。
彭禧雯
曾在匯仲律師事務(wù)所北京辦公室及方達律師事務(wù)所香港辦公室實習。
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