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摘要：電子商務(wù)環(huán)境下，企業(yè)商標權(quán)的保護及對企業(yè)商標權(quán)的侵犯已成為傳統(tǒng)行業(yè)和電子商務(wù)行業(yè)發(fā)展中急需解決的重要課題。本文從電子商務(wù)特征出發(fā)，通過實踐的案例概述電子商務(wù)領(lǐng)域中常見的商標侵權(quán)行為及維權(quán)難點，并對應(yīng)分析相應(yīng)應(yīng)對建議，歸納概括出網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域商標保護與侵權(quán)應(yīng)對，可以為我國企業(yè)強化知識產(chǎn)權(quán)意識，完善相關(guān)電子商務(wù)環(huán)境下商標侵權(quán)行為法律法規(guī)提供鏡鑒。

 

 

 

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；商標；侵權(quán)應(yīng)對與保護建議

 

一、            電子商務(wù)的概述發(fā)展現(xiàn)狀

1.         電子商務(wù)定義與分類

對于什么是電子商務(wù)，依據(jù)1996年12月16日聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）在聯(lián)合國第51次會議上所通過的《電子商務(wù)示范法》，是指以“數(shù)據(jù)信息”形式，即以電子、光或類似手段，包括電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、電子復印等方式，所產(chǎn)生、發(fā)送、接受或存儲的信息形式，也包括使用替代物替代以紙件為基礎(chǔ)的信息交換與存儲方法，所進行的商業(yè)活動。[i]

歐盟在《歐洲電子商務(wù)提案》中將電子商務(wù)分為四種類型，B 2 B，即商家與商家之間，B 2 C，即商家與消費者之間，B 2 G，即商家與政府部門之間，B 2 C用戶與用戶之間。 近些年來又出現(xiàn)了市場與市場之間（Market to Market,簡稱M to M或M2M），點對點之間（Peer to Peer,簡稱P to P或P2P）的新提法。

2.         我國電子商務(wù)發(fā)展的現(xiàn)狀

  隨著我國計算機擁有量的不斷加大和電子商務(wù)的不斷發(fā)展，我國發(fā)展電子商務(wù)的環(huán)境（網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)建設(shè)等運行環(huán)境、法律環(huán)境、市場環(huán)境網(wǎng)上支付、信息安全、認證中心建設(shè)等條件）逐步完善,國家有關(guān)電子商務(wù)的政策、法規(guī)即將出臺,已為電子商務(wù)的發(fā)展建立了基本的條件。網(wǎng)絡(luò)帶寬增加，國際出口帶寬總量及全國現(xiàn)代化支付系統(tǒng)取得實質(zhì)性進展。除此之外，物流配送行業(yè)的迅猛發(fā)展，也成為了推動電子商務(wù)發(fā)展一些專門為電子商務(wù)項目服務(wù)的專業(yè)配送企業(yè)也相繼出現(xiàn)。

二、            電子商務(wù)對商標權(quán)的沖擊

1.         電子商務(wù)對商標地域性的沖擊

由于各國之間的政治、經(jīng)濟、文化背景和科技發(fā)展水平的不同，各國對商標權(quán)保護的內(nèi)容往往有很大區(qū)別，因此商標權(quán)本身的地域性就非常明顯。例如有些國家接受嗅覺商標作為注冊商標，而大多數(shù)的國家則接受文字、圖形作為注冊商標。[ii]

但借助計算機網(wǎng)絡(luò)這一新的工具，信息很容易在世界范圍內(nèi)得到廣泛使用和傳播，商品和服務(wù)的交易輕易就突破了地域的限制，于是商標侵權(quán)、商標平行進口等問題也日益多發(fā)。

最明顯的例子就是，“域名搶注”案件的數(shù)量以幾何倍數(shù)的速度增長，根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織斡旋與調(diào)解中心的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截止目前由僅該中心受理的域名爭議案件就已達到了18,367件，從1999年的每年1件到2008年每年2329件，這樣的增長速度已足以說明網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)對于商標權(quán)的沖擊。[iii]

2.         電子商務(wù)對商標時間性的沖擊

商標權(quán)不是永久性的法律權(quán)利，其財產(chǎn)權(quán)只在法定期限內(nèi)有效。我國商標法規(guī)定商標保護期限為10年，期限屆滿后，權(quán)利人可申請續(xù)展。而在電子商務(wù)環(huán)境中，由于互聯(lián)網(wǎng)追求的高速率，加之技術(shù)更新的加快，使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中的各種商標經(jīng)營主體的成立、變化、終止頻率也隨之加快，現(xiàn)有的商標續(xù)展期已不能適應(yīng)這個時代的發(fā)展。[iv]過長的商標續(xù)展期非但造成了商標資源的浪費，更在一定程度上限制了一部分企業(yè)的發(fā)展。

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2002年商標局共受理了87件因注冊三年未使用而被申請撤銷；2003年這個數(shù)字上升為427件，到了2005年初，宜昌市工商局在盤點該市的注冊商標時，發(fā)現(xiàn)竟有623件被閑置，占到1850件有效注冊商標的33.7％。[v]

3.         電子商務(wù)對商標專有性的沖擊

商標權(quán)的專有性是以地域性和專業(yè)類別為基礎(chǔ)的，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，商標權(quán)跨地域、跨行業(yè)類別的使用概率擴大，就給商標權(quán)的確認、有償使用、侵權(quán)監(jiān)測及實施保護其專有權(quán)的實現(xiàn)帶來困難。[vi]

三、            電子商務(wù)領(lǐng)域主要商標侵權(quán)行為

1.         商標被注冊為域名；

在域名搶注領(lǐng)域的典型和著名的案件包括： 美國國際仲裁院2009年裁決的與“FreeCreditReport.com”相關(guān)的1000個域名轉(zhuǎn)移的案件（FA0909001283469）[vii]、“恒源祥”、“大寶”、“小護士”、“卡地亞”、“qq.com.cn”等域名爭議案件。

筆者所在的律師事務(wù)所所參與處理的40逾期域名爭議，其中也不乏世界知名的迪斯尼、法國巴黎銀行、空中客車等知名商標。

2.         搜索引擎中的商標侵權(quán)

這一類的侵權(quán)行為是最有網(wǎng)絡(luò)特色的商標侵權(quán)行為，實際上就將他人的商標用作自己網(wǎng)頁的元標記，將元標記埋藏于自己網(wǎng)頁的關(guān)鍵詞中，雖然并沒有以可見的形式使用他人的商標，但當消費者使用搜索引擎查找他人的商標時，行為人的網(wǎng)頁則會從搜索結(jié)果中跳出來，因此，在網(wǎng)頁的元標記中埋置他人的商標，網(wǎng)民在通過搜索引擎尋找時就會不知不覺地訪問該網(wǎng)站[viii]。目前，北京海淀區(qū)人民法院已就這類行為做出了相關(guān)判例。[ix]

2009年11月16日，北京市海淀區(qū)法院就國內(nèi)知名的SaaS軟件廠商XTools訴八百客的商標侵權(quán)案作出判決。

原告北京沃力森信息技術(shù)有限公司，擁有“XTools”商標，通過該公司幾年的經(jīng)營XTools商標在積累了大量企業(yè)客戶的經(jīng)驗基礎(chǔ)上，形成了以CRM軟件為核心的SaaS服務(wù)模式，并在業(yè)界取得一定知名度。更通過在中央電視臺的廣告投放，讓更多的人通過“XTools”和“企業(yè)維生素”了解了XTools所提供的企業(yè)服務(wù)。

在7月23日開始，在百度搜索框內(nèi)，查詢“XTools”和“企業(yè)維生素”，出現(xiàn)的搜索結(jié)果第一條出現(xiàn)標題為：“八百客國內(nèi)最專業(yè)的XTools”的鏈接，并且鏈接指向公司的網(wǎng)站。

法院最終認定，被告的這種行為侵犯了原告的商標權(quán)，并判例被告賠償原告經(jīng)濟損失總計五萬元

3.         傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為在網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)領(lǐng)域的延伸

根據(jù)《商標法》的相關(guān)規(guī)定，傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為主要包括，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的、銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的、商標反向侵權(quán)、偽造、制造、他人注冊商標標識等。上述的商標侵權(quán)行為在網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)領(lǐng)域大部分都有延續(xù)，如在電子商務(wù)平臺上銷售“山寨”“假冒”他人產(chǎn)品等的行為。

四、            電子商務(wù)中商標維權(quán)難點

1.         商標保護管轄確定難

根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)的規(guī)定，對于商標侵權(quán)行為的管轄地的法院包括：被告所在地、侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地三個所屬地的法院。在傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為領(lǐng)域，依照上述規(guī)定比較容易確定管轄。但是在電子商務(wù)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)行為的虛擬性，服務(wù)器數(shù)據(jù)及歸屬地的不易獲得等問題，導致確定電子商務(wù)領(lǐng)域中確認侵權(quán)行為地成為一大難題。

在筆者代理的一起商標權(quán)案件中，原告方向法院提交了已有判決中認定相關(guān)電子商務(wù)平臺服務(wù)器所在地的內(nèi)容作為確認管轄的證據(jù)，但法院卻堅持要求原告提供相關(guān)IDC服務(wù)商的證明，最終造成了原告因無法確定管轄法院不得不選擇撤訴。

2.         侵權(quán)主體判定難

依據(jù)證據(jù)規(guī)則，原告一般需要對侵權(quán)人，即侵權(quán)行為的實施主體負起證明責任。而在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中實際的侵權(quán)人往往隱藏在網(wǎng)站、QQ、阿里旺旺等各種網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的背后，而作為被侵權(quán)人一般只能借助工業(yè)和信息化部ICP備案信息、工商局經(jīng)營性網(wǎng)站備案信息或被告在相關(guān)網(wǎng)站上的地址、電話等聯(lián)系信息用以判斷侵權(quán)行為人。在網(wǎng)絡(luò)無法實名制的現(xiàn)實狀況中，想要借助這些信息確定真實的侵權(quán)人，并獲得足夠提起訴訟的侵權(quán)人身份信息可以說難如登天。如，海淀法院審結(jié)的多起商標侵權(quán)案件中，原告均因備案信息與被告名稱不符而主動撤回起訴。[x]

在筆者代理的一起商標權(quán)人電子商務(wù)領(lǐng)域維權(quán)案件中，商標權(quán)人因為不能通過公開信息確定實際侵權(quán)人，不得不委托調(diào)查公司，使用陷阱訂購、實地走訪等方式耗費了巨大的人力、物力代價最終才決定了實際侵權(quán)人。而面對為數(shù)眾多的侵權(quán)人，高額的維權(quán)成本、欠佳的維權(quán)賠償數(shù)額，商標權(quán)人最終只能放棄全面打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方案。

3.         網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任認定難

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任認定難主要是因為在一般的電子商務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者——為個人或小型企業(yè)提供網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)平臺的網(wǎng)站，該等網(wǎng)站并不直接參與商品銷售行為，故一般不會發(fā)生因商品銷售而引起的直接侵權(quán)行為。

按照《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，判斷這類網(wǎng)站的侵權(quán)責任的關(guān)鍵在于是否這類網(wǎng)站對于直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否存在主觀過錯，即是否明知或應(yīng)知直接侵權(quán)人存在利用網(wǎng)站實施侵權(quán)行為。但“明知應(yīng)知標準”始終是一個主觀的標準，始終需要通過網(wǎng)站的客觀行為來判斷，那么到底怎樣的客觀行為可以作為認定電子商務(wù)平臺網(wǎng)站明知或應(yīng)知相關(guān)侵權(quán)行為？

在筆者代理的一起案件中，某國內(nèi)知名電子商務(wù)平臺提供了大量已生效判決。在這些判例中，所有的商標權(quán)人均已向該平臺發(fā)出不同形式的相侵權(quán)信息移除通知，有些甚至將近百個侵權(quán)信息鏈接提供整理成表格提供給該網(wǎng)站。但是法院還是以各種理由認定該電子商務(wù)平臺對于直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為不明知或應(yīng)知，無須承擔侵權(quán)責任。

五、            電子商務(wù)領(lǐng)域商標侵權(quán)的應(yīng)對建議

1.         參照網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛制定明確相關(guān)管轄規(guī)定

最高人民法院在《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的侵權(quán)行為地作出了相應(yīng)的規(guī)定，有一部分觀點認為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下確定著作權(quán)侵權(quán)和商標權(quán)侵權(quán)行為地具有本質(zhì)上的相似性，因此網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中的管轄地確定規(guī)則亦可適用于商標權(quán)案件。[xi]

除此之外，在電子商務(wù)交易難免會涉及到商品的交付或金錢的支付，這一類交付行為的歸屬地往往是有據(jù)可循的，且這一類的證據(jù)也往往是交易對方比較容易獲取的證據(jù)。如果能夠?qū)⒔灰卓钍杖〉兀ㄈ缇W(wǎng)上銀行收款地）、商品的交付地等明確規(guī)定為侵權(quán)行為地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，無疑有利于提高網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)領(lǐng)域商標侵權(quán)的維權(quán)的效力。

2.         電子商務(wù)平臺歸責制度的完善

《中華人民共和國侵權(quán)責任》的相關(guān)規(guī)定實際上已建立電子商務(wù)平臺的基本歸責制度。針對前文所提及該等制度中的缺陷，本文認為，可參照著作權(quán)領(lǐng)域常見的“避風港條款”、“紅旗原則”，作為確定網(wǎng)絡(luò)交易平臺方責任的關(guān)鍵。即當商標侵權(quán)的信息已像“紅旗”一樣明顯的顯示存在電子商務(wù)平臺上時，若網(wǎng)站還沒有對此采取必要的措施的就應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

筆者代理的一起商標權(quán)維權(quán)案件中，就參考“紅旗原則”，以某些店家銷售的產(chǎn)品存在明顯過低的價格、多次的客戶投訴、存在數(shù)量眾多的“侵權(quán)銷售網(wǎng)店”等理由，要求法院認定，相關(guān)平臺未采取必要措施的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的連帶責任，該等觀點也獲得了承辦法官的認可。

3.         電子商務(wù)實名制的完善

同樣也是前不久剛剛出臺的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法規(guī)定了“電子商務(wù)實名制”的實質(zhì)性操作條款。但上述的規(guī)定雖然在法律法規(guī)的層面上規(guī)定了“電子商務(wù)實名制”但卻未能解決“侵權(quán)主體判定難”。根據(jù)前述的規(guī)定，掌握實際侵權(quán)主體的真實信息的往往是在網(wǎng)絡(luò)交易平臺方，但平臺方無論是出于商業(yè)目的還是出于自身利益的考量，均不會將相關(guān)信息提供給被侵權(quán)人。

在筆者曾經(jīng)代理過一起商標維權(quán)案例，由于通過前期的交涉無法從電子商務(wù)平臺方處直接侵權(quán)人的實名登記信息，商標權(quán)人被迫通過訴訟的方式，請求法院裁決該電子商務(wù)平臺方提供實名登記信息。

綜上，筆者建議，在規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺方應(yīng)當建立“電子商務(wù)實名制”的同時，還應(yīng)當建議一套類似企業(yè)注冊登記內(nèi)檔查詢的制度，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺方應(yīng)定期向工商或其他行政機構(gòu)提交相關(guān)實名登記信息，相關(guān)行政機構(gòu)可據(jù)此向有需求的公眾提供查詢服務(wù)。

此外，相關(guān)行政主管部門或行業(yè)協(xié)會也可制定明確的網(wǎng)絡(luò)交易平臺方實名制信息公開操作流程，明確網(wǎng)絡(luò)交易平臺方可向利害關(guān)系人提供實際侵權(quán)人主體信息的具體標準。這樣既可以為被侵權(quán)人維權(quán)提供便捷，更可避免承擔網(wǎng)絡(luò)交易平臺方濫用或泄漏注冊信息的責任。