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（本文由上海律協(xié)勞動法業(yè)務研究委員會上傳并推薦）
為護航上海建設科創(chuàng)中心的建設，上海市高院于2015年8月發(fā)布了《關于服務保障上海加快建設具有全球影響力科技創(chuàng)新中心的意見》。該《意見》明確，要依法保障涉科創(chuàng)中心建設案件當事人的訴權，依法審理涉科創(chuàng)中心建設發(fā)生的金融、投資糾紛、勞動爭議案件。上?？苿?chuàng)中心著眼于高新技術的互聯網、科技企業(yè)，依托吸納技術人才而實現，為保障高新企業(yè)的無形資產及人才的有序流動，應當為科創(chuàng)中心提供有利于商業(yè)秘密保護的法治環(huán)境。鑒于高新企業(yè)商業(yè)技術迭代快、附加值高等特征，除競業(yè)限制制度外，約定脫密期可以起到更好地保護科創(chuàng)企業(yè)商業(yè)秘密的作用。
一、脫密期的規(guī)定及效力
1、脫密期的法律規(guī)定
脫密期最早見于1996年《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》中第二條規(guī)定“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容”。該第二條同時也規(guī)定了競業(yè)限制的制度。兩項制度也成為當時用人單位保障商業(yè)秘密不被泄露的有效方式。上海在2002年實施的《上海市勞動合同條例》也引入了這一制度，其中第十五條第二款規(guī)定，對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議中作出約定，但提前通知期不得超過六個月。在此期間，用人單位可以采取相應的脫密措施。
2、脫密期的法律效力
2008年《勞動合同法》中未提及脫密期制度。因而有觀點認為，脫密期制度已被《勞動合同法》廢除。也有觀點認為脫密期約定員工需提前一定時間（最長6個月）告知公司解除勞動關系，這與《勞動合同法》中勞動者30天的提前通知解除時間相沖突，增加了勞動者的義務，應屬無效。既然脫密期與法律強制規(guī)定相沖突，故不再適用。
筆者認為，《勞動合同法》沒有規(guī)定脫密期，并不表示脫密期不能適用，亦不能說明用人單位與勞動者約定的脫密期不受法律保護。首先，《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》同時規(guī)定了脫密期與競業(yè)限制兩種保護方式，《勞動合同法》雖然沒有涉及脫密期的規(guī)定，但也沒有禁止設定保密期，故不能認為脫密期的制度被廢除了。其次，1995年實施的《勞動法》第31條同樣規(guī)定“勞動者應當提前30天以書面形式通知用人單位”，與現行《勞動合同法》無異，既然《勞動法》關于30天提前通知期的規(guī)定與脫密期不矛盾，那么當然不會因為《勞動合同法》的實施而使得脫密期規(guī)定與30天提前通知解除相沖突，也不存在脫密期失效的問題。最后，2013年5月1日修訂實施的《江蘇省勞動合同條例》中第二十七條第二款仍然保留了脫密期的規(guī)定“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以與其在勞動合同或者保密協(xié)議中，就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期以及提前通知期內的崗位調整、勞動報酬作出約定。提前通知期不得超過六個月”，該規(guī)定也可以印證脫密期的規(guī)定與現行《勞動合同法》并無沖突。故筆者認為，《勞動合同法》實施之后，《上海勞動合同條例》中關于脫密期的相關仍然是有效的。
二、脫密期與競業(yè)限制的關系
上述《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二條規(guī)定，用人單位可以約定一定時間內的脫密期，也可以約定終止后一定期限內的競業(yè)限制，兩者以勞動合同的終止為界限相互區(qū)分?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》引入脫密期和競業(yè)限制制度的同時，也特別規(guī)定“勞動合同雙方當事人約定競業(yè)限制的，不得再約定解除合同的提前通知期”，即兩者不能共用，有必要對兩項制度的差異進行比較。
脫密期的特點是勞動合同終止前使用的一種保護方式，時間最長為6個月，在此期間可以調崗至不接觸商業(yè)秘密的崗位，但需要按原標準繼續(xù)發(fā)放工資報酬。對于技術不斷迭代的科創(chuàng)企業(yè)而言，有些技術、設計只能保持一定時間的領先，如電子產品等。有些僅僅是商業(yè)模式的創(chuàng)新，不存在技術優(yōu)勢，因創(chuàng)意好而搶占先機。脫密期制度能更好地保證市場空白期間的用人單位競爭優(yōu)勢，且脫密期時勞動者的勞動關系仍保留在用人單位，用人單位對勞動者有更強的掌控力。當然脫密期的商業(yè)秘密保護成本更高，用人單位一般需按原工資水平支付報酬，且按《勞動合同法》現行規(guī)定，對于違反脫密期的勞動者不能約定違約金，但可以通過搜集證據要求其賠償因違反脫密期規(guī)定給用人單位造成的實際損失。如果實際損失無法證明的，則索賠難度較大。
競業(yè)限制的特點是勞動合同終止后對勞動者就業(yè)選擇面進行限制，時間最長為2年，在此期間勞動者不能去與原用人單位有競爭關系的用人單位就職也不能自設實體與原用人單位競爭，用人單位應按照原工資的一定比例支付補償。該制度對于持續(xù)領先的技術或客戶信息等商業(yè)秘密能做到更好的保護。競業(yè)限制補償金標準允許雙方自由約定，且僅按在職期間工資的一定比例支付，成本低于脫密期，違反競業(yè)限制者可以約定違約金，減少了侵權發(fā)生時用人單位對損失的舉證負擔，訴訟難度低。當然，競業(yè)限制制度也存在一定的弊端，勞動關系終止后用人單位對勞動者缺少掌控力，發(fā)生違約時用人單位的商業(yè)秘密被侵害，用人單位只能訴諸法律進行事后補救。
通過兩者比較可以發(fā)現，脫密期和競業(yè)限制制度各有優(yōu)缺點，用人單位可結合自身商業(yè)秘密的特點，選擇其中一種制度來保護商業(yè)秘密。
三、脫密期適用的注意事項
1、脫密期的適用對象
用人單位只能針對企業(yè)掌握商業(yè)秘密的相關人員約定脫密期，所謂商業(yè)秘密是指不為公眾所熟悉、能為用人單位帶來經濟效益、具有實用性并經用人單位采取保密措施的技術信息和經營信息，例如用人單位的客戶資料、程序的數據處理流程、APP或程序代碼等。
2、脫密期的適用條件
脫密期必須在簽訂勞動合同時就與勞動者協(xié)商確定并以書面形式確定，不能在勞動者提出解除時才強制要求。用人單位既可以在勞動合同中就明確約定，也可以單獨簽訂商業(yè)秘密保護的合同。脫密期的時間最長不超過6個月。
3、脫密期的適用合理性
首先是工資調整，脫密期員工的工資一般不能隨意降低，因為采取脫密措施在根本上是保護用人單位的利益，勞動者的崗位調整也不是因為勞動者本身的能力問題或者工作表現而造成的。所以雖然法律中并沒有對脫密期的工資出具明確的強制性規(guī)定，但在沒有協(xié)商的前提下用人單位仍應維持原勞動合同的報酬標準，秉承公正公平的角度，使勞動者的利益受到保護。當然，如果原先崗位的報酬存在與績效掛鉤的部分，則可以對這部分進行特別約定。
其次，崗位調整的目的是使勞動者不再接觸公司的商業(yè)秘密，用人單位應對調崗的必要性、合理性負有舉證責任，并盡可能將脫密期員工調崗至合理、適當之崗位，如果進行惡意調崗、報復性調崗，就會面臨勞動爭議敗訴的風險。
最后，大多數科創(chuàng)企業(yè)以技術、商業(yè)模式保持其領先優(yōu)勢，其主要資產也體現為公司的高新技術和掌握高新技術的人才，現行商業(yè)秘密的勞動法保護力度還不足以滿足科創(chuàng)企業(yè)的實際要求，用人單位的訴訟維權難度也較高，這勢必使企業(yè)在辦理人才引進、離職時有所顧慮，影響企業(yè)的發(fā)展效率。隨著科創(chuàng)中心各項政策的落地，我們必須認真考慮如何兼顧商業(yè)秘密保護與勞動者權利保護之間的利益平衡，通過完善立法、公正司法保障企業(yè)之間良性競爭，并持續(xù)發(fā)展。
滬公網安備 31010402007129號
