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目 錄
第一章 概述.. 4
一、網絡犯罪的概念. 4
（一）定義. 4
（二）特點. 4
（三）基本類型. 6
二、常見的網絡犯罪行為. 6
（一）網絡賭博. 6
（二）網絡游戲“私服”和“外掛”. 6
（三）網絡盜竊. 7
（四）網絡游戲中網管等人發(fā)生的職務侵占案件. 7
（五）網絡色情犯罪. 8
（六）計算機病毒傳播和網絡攻擊破壞. 8
第二章 常見網絡犯罪行為的認定.. 8
一、利用網絡實施的破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪. 8
二、利用網絡實施的侵犯財產犯罪. 10
（一）盜竊虛擬財產行為涉嫌罪名的認定. 10
（二）網游公司工作人員職務侵占行為涉嫌罪名的認定. 10
三、利用網絡實施的妨害社會管理秩序犯罪. 11
（一）建立賭博網站行為涉嫌罪名的認定. 11
（二）網上開設賭場的共犯. 12
（三）網絡色情行為涉嫌罪名的定.12
（四）傳播計算機病毒或利用計算機病毒涉嫌罪名的認定. 12
第三章 網絡犯罪構成. 12
一、網絡犯罪的客體. 12
二、網絡犯罪的客觀方面. 13
（一）網絡犯罪的危害行為. 13
（二）網絡犯罪的危害結果. 14
三、網絡犯罪的主體. 14
（一）自然人犯罪主體. 14
（二）單位犯罪主體. 14
四、網絡犯罪的主觀方面. 14
第四章 網絡公司對網絡犯罪的防范.. 14
一、網絡犯罪的方式. 14
二、網絡公司防范方式. 14
（一）公司內部防范. 15
（二）公司對外防范. 15
三、網絡公司受到網絡犯罪后的自我保護. 16
第五章 代表被害人處理網絡刑事犯罪案件. 17
一、接受委托. 17
（一）尚未進入刑事訴訟階段. 17
（二）進入刑事訴訟階段. 17
二、證據保全. 17
（一）證據保全手段. 17
（二）證據保全輔助機構. 17
（三）進行證據保全的方向. 18
三、舉報. 18
（一）罪名確定. 18
（二）刑事管轄（審判管轄）. 18
（三）需要提供的報案材料. 20
（四）配合協調公安機關. 20
（五）刑事附帶民事訴訟或另行起訴. 20
第六章 代表犯罪嫌疑人（被告人）處理網絡刑事犯罪案件.21
一、接受委托. 21
（一）接受委托的程序及方式. 21
二、調查取證. 21
（一）網絡犯罪調查取證的特殊性. 21
（二）調查取證的關注重點. 21
三、會見當事人. 22
（一）會見的人數. 22
（二）會見應攜帶的文件. 22
（三）會見時的詢問工作. 22
四、抗辯要點. 23
（一）對罪名的抗辯. 23
（二）對法律依據適用的抗辯. 23
（三）對于量刑適用方面的抗辯. 23
第七章 涉嫌犯罪的網絡行為的新趨勢. 21
一、“ 網絡釣魚”. 21
（一）“網絡釣魚”行為. 22
（二）“網絡釣魚”行為可能涉嫌罪名. 23
二、“人肉搜索”. 21
（一）“人肉搜索”行為. 22
（二）“人肉搜索”行為可能涉嫌罪名. 23
三、“網絡水軍”. 21
（一）“網絡水軍”行為. 22
（二）“網絡水軍”行為可能涉嫌罪名. 23
第一章 概述
我國的互聯網，在國家大力倡導和積極推動下，在經濟建設和各項事業(yè)中得到日益廣泛的應用，使人們的生產、工作、學習和生活方式已經開始并將繼續(xù)發(fā)生深刻的變化，對于加快我國國民經濟、科學技術的發(fā)展和社會服務信息化進程具有重要作用。為了興利除弊，促進我國互聯網的健康發(fā)展，維護國家安全和社會公共利益，保護個人、法人和其他組織的合法權益，保障律師依法履行職責，根據《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國律師法》的規(guī)定以及司法部相關規(guī)定制定本業(yè)務指引。
一、網絡犯罪的概念
（一）定義網絡犯罪所涉及的范圍相當廣泛，幾乎包括了我國刑法規(guī)定的大部分犯罪，而且還滋生了許多新的犯罪形式。
到目前為止對網絡犯罪尚未形成確切的統一的概念。國內外學者都對網絡犯罪提出了不同的概念，比較權威和明確的是2001年歐盟簽署的《網絡犯罪公約》中對網絡犯罪的界定，該公約規(guī)定所謂網絡犯罪是指“危害計算機系統、網絡和計算機數據的機密性、完整性和可用性，以及對這些系統、網絡和數據進行濫用的行為”。
上述網絡犯罪的定義主要針對以計算機及計算機網絡為犯罪對象的社會危害行為，如：破壞計算機信息系統的行為。我們認為，網絡犯罪還包括利用計算機網絡實施的犯罪，即以計算機網絡為犯罪手段或工具的犯罪行為，如：網絡賭博行為、網絡盜竊行為、網絡色情犯罪行為等。此外，網絡犯罪還包括以網絡為載體的犯罪行為。
如果要結合《中華人民共和國刑法》第十三條關于犯罪概念的規(guī)定給網絡犯罪做出相關定義的話，我們認為，網絡犯罪的定義可以表述為：我國刑法所規(guī)定的，針對計算機信息網絡或利用計算機信息網絡或以網絡犯罪為載體實施的，嚴重危害社會，依法應當受到刑罰處罰的行為。
（二）特點網絡犯罪與傳統犯罪的不同之處集中表現在“網絡”二字上。網絡犯罪除了具備傳統犯罪所具備的特征外，還具備以下特點：
1. 犯罪手段的智能性
網絡是一個技術概念，網絡本身所具有的高科技特性決定了網絡犯罪的智能性。不管是利用網絡實施犯罪，還是針對網絡實施的犯罪，犯罪人都必須具有一定的網絡方面的專業(yè)知識，或者采用一定的技術手段，否則就不能完成某些網絡犯罪行為。如利用計算機技術，非法侵入、干擾、破壞他人(國際機關、社會組織和個人)的計算機信息系統，或者擅自操作、使用竊取他人計算機信息資源的黑客行為。雖然網絡操作日趨簡單，有的網絡犯罪只需利用網絡最基本、最簡單的功能進行，并不需要太多的專業(yè)技術，但能夠順利完成技術性的網絡犯罪的行為人大多都具有嫻熟的網絡專業(yè)知識和精湛的計算機操作技能，有些人甚至是網絡安全方面的技術專家，網絡犯罪是一種高智能犯罪。
2.犯罪行為的隱蔽性
計算機網絡是一個虛擬的空間，這就決定了網絡犯罪具有相當的隱蔽性。在這個虛擬的空間里，犯罪行為人可以通過技術手段來隱藏自己的真實身份而以匿名、假名、網名等非真實身份在網絡中實施犯罪行為，這大大增強了他們犯罪活動的欺騙性、隱蔽性。這主要表現在兩個方面:首先，我們難以確定犯罪時間，因為犯罪人24小時均能作案，而一個犯罪指令的執(zhí)行瞬間即可完成，我們很難在浩瀚的信息中及時捕捉到這樣的犯罪指令；其次，我們難以確定犯罪行為地和結果地，因為行為人可以在世界任何一個有聯網設備的地方對任何一個目標實施犯罪行為，甚至連IP地址也可能被犯罪分子利用技術手段進行隱藏，這也給犯罪偵察帶來了一定的困難。此外，如果被害者缺乏必要的計算機安全知識，即使他受到了犯罪行為的侵害也可能毫不知情。
3. 犯罪現場的虛無性
所謂犯罪現場是指是指留有犯罪痕跡、物證的一切場所，包括與犯罪有關的時間、地點、人、事、物五個要素。網絡犯罪具有犯罪現場難以確定的特點。網絡犯罪并不像傳統犯罪那樣用刀、槍等實質性的物質工具來實現犯罪，也不可能留下足跡、毛發(fā)、指紋等痕跡。網絡犯罪行為是通過虛擬空間和一系列程序指令來實現的，同時犯罪行為地和結果地往往也是分離的。
4. 犯罪地域的廣闊性
網絡與生俱來的開放性意味著任何人都能夠得到發(fā)表在網絡上的任何資料，任何個人、任何組織包括國家和政府，都不能完全控制互聯網。這種變化打破了時空條件對犯罪的制約，從而為犯罪提供了便利。網絡犯罪往往是跨地區(qū)、甚至跨國界進行的。
5. 犯罪結果的蔓延性
基于網絡自身的無邊界性及開放性，網絡犯罪的犯罪結果也呈現出蔓延性的特點。詳言之，網絡犯罪的行為一旦完成，便很難控制犯罪結果的發(fā)生和犯罪結果的擴大。例如，網上散布虛假恐怖信息的行為，行為人一旦將信息上傳至網絡，便無法阻止信息的傳遞。這是網絡犯罪結果蔓延性的典型體現。
（三）基本類型常見的網絡犯罪從不同的角度可以分為如下幾種:
從網絡犯罪同傳統犯罪是否兼容來看，可將網絡犯罪分為兩大類:一類是純正的網絡犯罪，即直接以計算機網絡為侵害對象的犯罪，俗稱黑客入侵或攻擊行為；另一類是不純正的網絡犯罪，即借助于計算機網絡而實施的傳統犯罪。
根據網絡犯罪所侵害的客體，又可將網絡犯罪劃分為網上危害國家安全犯罪、網上危害公共安全犯罪、網上侵犯財產犯罪、網上破壞經濟秩序犯罪、網上侵犯人身權利犯罪、網上妨礙社會管理秩序犯罪。
網絡犯罪還可以分為以網絡為犯罪工具的犯罪、以網絡為犯罪對象的犯罪、以網絡為載體的犯罪。
二、常見的網絡犯罪行為
（一）網絡賭博網絡賭博與傳統的賭博行為相比，二者關鍵區(qū)別在于前者利用了現代的信息技術，發(fā)生于網絡空間中，在本質上講網絡賭博是傳統賭博行為在網絡空間里的擴張，其與傳統的賭博并沒有本質上的不同。在網絡賭博中也有賭博的參與者—廣大的網民，也會涉及到財物的輸贏，嚴重的擾亂了社會秩序。傳統的賭博由于受時空條件的限制，只是被一定范圍的人所知，而網絡賭博由于存在于網絡這一虛擬空間中，幾乎只要是上網的人就有可能接觸到。如果說二者都是針對不特定的人，那么顯然網絡賭博的潛在受害對象比傳統賭博更多。傳統的賭博只是擾亂了現實空間的社會秩序，而網絡賭博不僅擾亂了現實空間的社會秩序還擾亂了網絡空間中的秩序。因為參與網絡賭博的網民同時存在于虛擬空間和現實社會中，他們很有可能把網絡賭博的網站傳播給其生活中的其他人，從而影響其他人的生活秩序。
（二）網絡游戲“私服”和“外掛”2003年12月18日新聞出版總署等部委聯合發(fā)布的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》（以下簡稱“《通知》”）對制作經營“私服”“外掛”行為進行了官方定義：“‘私服’、‘外掛’違法行為是指未經許可或授權，破壞合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品的技術保護措施、修改作品數據、私自架設服務器、制作游戲充值卡(點卡)，運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益?！椒ⅰ鈷臁`法行為屬于非法互聯網出版活動，應依法予以嚴厲打擊。
具體來說，網絡游戲私服,是相對于網絡游戲官服的概念。網絡游戲官服是指經過合法授權，以及有關部門的準許，對一款網絡游戲進行合法的運營。而網絡游戲私服，就是盜用游戲源代碼，私自架設盜版網絡游戲服務器，此服務器中運行的程序與合法出版的網絡游戲的底層程序相同來運營。它的特點在于：1、技術上規(guī)避或破解技術措施，進行反向工程，盜用官方源代碼；2、私自架設盜版網絡游戲服務器并運營。
外掛是指針對特定網絡游戲編寫的制造、修改網絡游戲系統運行數據，且不屬于網絡游戲軟件組成部分的程序。外掛的特征可以歸納為：一款外掛針對一款特定的網絡游戲；外掛制造、修改網絡游戲系統運行數據，制造、修改網絡游戲系統運行數據是外掛的；外掛不是網絡游戲軟件的一部分。
（三）網絡盜竊網絡盜竊, 是指通過計算機技術，利用盜竊密碼、控制帳號、修改程序等方式，將有形或無形的財物和貨幣或其他信息據為己有的行為。具體來說，行為人通過控制被害人的計算機而竊取被害人的個人信息的，而被控制的計算機就被稱為“肉雞”。犯罪分子首先利用某種掃描工具(針對不同系統的電腦有不同的掃描工具)掃描位于某一IP地址段中開通3389端口的電腦。
然后，通過登陸器與“肉雞”連接，并在被害人的電腦上安裝一種木馬工具，這種工具可以自動記錄被害人的各種賬號和密碼。此外，犯罪分子還可以通過克隆賬號和修改注冊表等手段來達到其長期控制“肉雞”的目的。這樣，被害人在自己電腦上的一舉一動都在犯罪分子的監(jiān)視之下，犯罪分子可以在他方便的任何時候來收集被害人的個人信息或網絡銀行密碼等財產性信息。
根據不同的盜竊對象一般可分為:利用網絡竊取個人信息、盜竊國家、集體、私人的貨幣類財產或其他虛擬財產。
（四）網絡游戲中網管等人發(fā)生的職務侵占案件職務侵占是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。
而網絡游戲中，主要由網管等負責對服務器、游戲軟件進行維護，游戲環(huán)境內容的更新等。而網管等人的職務侵占也一般利用互聯網及其工作的便利條件通過技術手段修改代碼等來直接生成新的虛擬財產或竊取他人占有的裝備、經驗值等虛擬財產。
（五）網絡色情犯罪網絡色情犯罪主要是指利用互聯網絡以牟利為目的，制作、復制、販賣、傳播色情信息,或者雖不以牟利為直接目的,傳播淫穢信息情節(jié)嚴重的行為,或者引誘、介紹賣淫等犯罪行為。常見的網絡色情犯罪行為有：組織淫穢表演；提供色情影片、圖片、小說；提供色情交流、賣淫信息、組織聚眾淫亂活動；販賣淫穢物品、色情光碟等；設立專門色情會員區(qū)；利用網絡色情進行詐騙和傳播病毒。
（六）計算機病毒傳播和網絡攻擊破壞在網絡上散布計算機病毒，而有些病毒具有攻擊性和破壞性，可能破壞他人的計算機設備、檔案。同時針對特定目標計算機或網絡服務進行攻擊，也會造成很大的破壞性。
第二章 常見網絡犯罪行為的認定
一、利用網絡實施的破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪
常見的利用網絡實施的破壞社會主義市場經濟秩序犯罪為網絡游戲“私服”和“外掛”行為。雖然我國刑事立法并沒有相關規(guī)定對這兩種行為的性質予以明確，但根據目前的司法判例，設立“私服”和開設“外掛”的行為一般涉嫌如下罪名。
1. 設立網絡游戲“私服”行為的認定
設立網絡游戲“私服”行為在我國的司法實踐中一般被認定為：侵犯著作權罪。一般來說，“私服”從技術上規(guī)避或破解技術措施，進行反向工程，盜用官方源代碼并私自架設盜版網絡游戲服務器并運營，因此，設立網絡游戲“私服”的行為實際是未經過著作權人的許可而復制發(fā)行其計算機軟件作品的行為，侵犯了軟件著作權人的保持作品完整權、使用權、許可使用權和獲得報酬權。
根據侵犯著作權的主要犯罪構成，設立網絡游戲私服行為要構成侵犯著作權罪一般要求是以營利為目的的，否則便不符合侵犯著作權罪的以營利為目的構成要件。
2. 制作、銷售網絡游戲“外掛”行為的認定
開發(fā)、傳播網絡游戲“外掛”行為在我國司法實踐可能的認定有:破壞計算機信息系統罪、非法經營罪和侵犯著作權罪。
（1）非法獲取計算機信息系統數據罪
外掛的運行需要突破網游規(guī)則，例如，作弊型外掛消除人物所處的詛咒狀態(tài)、修改網游人物的屬性、復制寶物就分別是對存儲、處理或者傳輸的數據進行刪除、修改、增加的操作。因此，外掛對網絡游戲服務器端程序及其運行均有一定的影響，如果將網絡游戲服務器端認定為一個計算信息系統，那么，此時“外掛”行為就符合《刑法修正案（七）》第285條第二款規(guī)定的“違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域以外的計算機信息系統，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”故，制作“外掛”的行為可能構成非法獲取計算機信息系統數據罪。
第二，如何認定外掛行為的“嚴重后果”？根據《刑法修正案（七）》第285條第二款的規(guī)定，實施了非法獲取計算機信息系統數據的行為情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。由于“外掛”實際上是破壞了網絡游戲系統的運營或者網絡游戲的公平性。因此，法律應當如何認定該等后果的嚴重性目前尚存一定的爭議，并有待于相關司法解釋的出臺。
（2）非法經營罪
非法經營罪實際上是針對“出版”網絡游戲“外掛”，也就是以營利為目的傳播網絡游戲“外掛”軟件的行為。根據《通知》的規(guī)定：傳播外掛“屬于非法互聯網出版活動，應依法予以嚴厲打擊”。
而根據《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條認定為非法經營罪。
綜上，傳播“外掛”的行為，如果達到“情節(jié)嚴重”的標準，即個人經營數額在五萬元至十萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元至三萬元以上的；單位經營數額在十五萬元至三十萬元以上的，或者違法所得數額在五萬元至十萬元以上的就可以適用非法經營罪定罪處罰。
（3）侵犯著作權罪
“外掛”軟件的制作在一定程度上可能需要復制他人享有著作權的計算機軟件代碼，且一些外掛軟件在運行過程中破壞他人軟件的客戶端程序技術保護措施，對其程序進行非法嵌入、掛機，破壞原程序的作品完整性和涉嫌侵犯軟件著作權人的作品修改權。
因此，開發(fā)、銷售、傳播網絡游戲“外掛”的行為也可能被認定為侵犯著作權罪。
二、利用網絡實施的侵犯財產犯罪
（一）盜竊虛擬財產行為涉嫌罪名的認定虛擬財產屬于刑法保護的財產的范圍，嚴重的盜竊虛擬財產的行為是一種犯罪行為。年滿16周歲以上的，具有辨認和控制能力的自然人故意實施盜竊網絡虛擬財產的行為就能構成盜竊罪。關于盜竊虛擬財產認定“盜竊罪”的問題，還有以下兩個問題：
1. 盜竊虛擬財產的秘密性
盜竊虛擬財產主要是通過技術手段來竊取他人的網絡游戲帳號和密碼，從而實現占有他人的裝備、經驗值等虛擬財產的目的。常見的盜竊網絡游戲中虛擬財產的方式主要有利用游戲外掛程序、利用木馬程序、遠程控制和入侵服務器等。但不論采用以上何種形式，其與傳統的盜竊罪的行為方式在本質上都是相同的，即秘密竊取。
2. 虛擬財產價值的認定
因盜竊是數額犯，在盜竊虛擬財產的犯罪中確定虛擬財產的價值，學界有以下幾種關于如何確定虛擬財產價值大小認定的方法有以下幾種：
一是由游戲運營公司來對具體的網絡虛擬財產的價值進行定價；
二是根據玩家的投入成本計算具體虛擬財產的價值；
三是根據行業(yè)交易慣例所定價格來確定具體的虛擬財產的價值；
四是依銷贓價來認定。
（二）網游公司工作人員職務侵占行為涉嫌罪名的認定網絡游戲公司職員利用工作的便利條件通過特定技術手段將他人的虛擬財產據為己有或人為修改代碼直接獲取虛擬財產的行為。實際上網絡游戲中的虛擬財產，在沒有被玩家或其他用戶所有前，部分歸公司所有。因此，網絡游戲公司職員的這種行為符合了《刑法》第271條的規(guī)定的職務侵占罪的構成，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有。
當然，在職務侵占罪的認定中也同樣存在侵占財產數額認定的問題，參照最高人民法院頒布的解釋，侵占公司財產“5000-20000元”構成“數額較大”。
對此類行為也有觀點認為，由于犯罪嫌疑人通過特定技術手段制造的虛擬財產并不屬于網絡公司所有，因此網絡公司的損失也很難認定。故，網絡游戲公司職員利用工作便利條件直接獲取虛擬財產牟取利益的行為不應認定為職務侵占罪。
三、利用網絡實施的妨害社會管理秩序犯罪
（一）建立賭博網站行為涉嫌罪名的認定根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設賭場”。
根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條的規(guī)定，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，建立賭博網站并接受投注的；建立賭博網站并提供給他人組織賭博的； 為賭博網站擔任代理并接受投注的；參與賭博網站利潤分成的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”行為。根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第二款規(guī)定，實施網絡開設賭場行為抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；賭資數額累計達到30萬元以上的； 參賭人數累計達到120人以上的；建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的； 為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；招攬未成年人參與網絡賭博的構成“情節(jié)嚴重”。
（二）網上開設賭場的共犯根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條的規(guī)定，明知是賭博網站，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的； 提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。
根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條第二款的規(guī)定， 收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的；為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；在執(zhí)法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規(guī)避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的等行為可認定為犯罪嫌疑人“明知”相關網站屬于賭博網站。
（三）網絡色情行為涉嫌罪名的認定由于網絡色情犯罪的行為與傳統的涉黃犯罪行為存在很大程度的相似性，因此，刑法第358條至365條規(guī)定的色情犯罪的相關罪名，均有可能在網絡犯罪中存在。
（四）傳播計算機病毒或利用計算機病毒涉嫌罪名的認定利用計算機病毒進行網絡攻擊破壞的行為，如果造成嚴重后果，根據我國刑法第286條的規(guī)定，一般可以認定為破壞計算機信息系統罪。
第三章 網絡犯罪構成
依照我國刑法規(guī)定，犯罪構成是指決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統一。其中客觀要件包括犯罪客體和犯罪的客觀方面，主觀要件包括犯罪主體和犯罪的主觀方面。任何一種犯罪只有同時符合這四個構成要件，才能構成我國刑法所規(guī)定的犯罪。網絡犯罪作為一種新型的犯罪，其在內容和形式上都與其他犯罪有很大差異。
一、網絡犯罪的客體
所謂犯罪客體是指我國刑法所保護的，為犯罪行為所侵害的社會關系。網絡犯罪客體具有多樣性，其可能侵犯的社會關系涉及到人們社會生活的方方面面。在2000年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會通過的《關于維護互聯網安全的決定》中就規(guī)定了16種通過網絡實施的犯罪行為，而這些行為幾乎涵蓋了我國刑法規(guī)定的大部分客體。
1. 侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統；
2. 故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，攻擊計算機系統及通信網絡，致使計算機系統及通信網絡遭受損害；
3. 違反國家規(guī)定，擅自中斷計算機網絡或者通信服務，造成計算機網絡或者通信系統不能正常運行。
4. 利用互聯網造謠、誹謗或者發(fā)表、傳播其他有害信息，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，或者煽動分裂國家、破壞國家統一；
5. 通過互聯網竊取、泄露國家秘密、情報或者軍事秘密；
6. 利用互聯網煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結；
7. 利用互聯網組織邪教組織、聯絡邪教組織成員，破壞國家法律、行政法規(guī)實施。
8. 利用互聯網銷售偽劣產品或者對商品、服務作虛假宣傳；
9. 利用互聯網損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽；
10.利用互聯網侵犯他人知識產權；
11.利用互聯網編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息；
12.在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。
13.利用互聯網侮辱他人或者捏造事實誹謗他人；
14.非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料，侵犯公民通信自由和通信秘密；
15.利用互聯網進行盜竊、詐騙、敲詐勒索。
16.利用互聯網實施上述所列行為以外的其他行為，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。
由以上行為可以看出，網絡犯罪的客體，包含了刑法分則十章規(guī)定的全部客體。
二、網絡犯罪的客觀方面
犯罪客觀方面是指刑法規(guī)定的，說明行為的社會危害性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征。主要包括危害行為和危害結果。其中，危害社會的行為是犯罪客觀方面不可缺少的要素。
（一）網絡犯罪的危害行為網絡犯罪的客觀方面首先表現為利用計算機信息網絡而實施的盜竊、詐騙、色情傳播、侮辱、誹謗與恐嚇等各種犯罪行為，以及違反有關計算機信息網絡管理法律、法規(guī)，侵入計算機信息系統，對計算機信息系統功能、數據和程序進行刪除、修改，或者破壞計算機系統軟件、硬件設備等侵害計算機系統安全的行為。這些網絡犯罪行為大多是積極的作為，如果行為人不采取積極的行動，犯罪意圖就不可能實現。
網絡犯罪是否可以以不作為的方式實現呢？根據全國人大常委會于2000年12月28日通過的《關于維護互聯網安全的決定》中的第7條規(guī)定:從事互聯網業(yè)務的單位要依法開展活動，發(fā)現互聯網上出現違法犯罪行為和有害信息時，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時向有關機關報告。我們認為，“決定”的該條規(guī)定確認了網絡信息系統的管理者負有維護網絡安全的職責，而職責性的義務正是我國不作為犯罪義務的來源之一。即，網絡犯罪常以作為的方式實現，但也可能以不作為的方式實現。（刪除“雖然這些義務沒有得到刑法的認可”）
（二）網絡犯罪的危害結果網絡犯罪行為所造成的危害結果，在大多表現為物質性結果的同時，由于網絡的虛擬性、高技術性和信息化等特點，也有相當地表現為非物質性結果。非物質性結果往往是無形的、抽象的，一般不能量化，這就加大了實踐中定罪量刑的難度。
三、網絡犯罪的主體
（一）自然人犯罪主體自然人犯罪主體是指具備刑事責任能力，實施犯罪行為依法應當承擔刑事責任的自然人。前述常見的網絡犯罪行為均可由自然人實施。
（二）單位犯罪主體根據我國刑法的規(guī)定單位可以成為犯罪的主體，但是只有法律規(guī)定的幾種犯罪，如非法經營罪、侵犯著作權罪、等都可以由單位主體構成，但非法侵入計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪都不能由單位構成。
四、網絡犯罪的主觀方面
在網絡犯罪的主觀方面，我國刑法學界對于故意可以構成網絡犯罪，并沒有不同看法。但對于過失能否構成網絡犯罪，我國刑法以處罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外。而且過失犯罪通常以嚴重危害后果為構成要件。所以如果某種網絡過失行為造成了嚴重的后果，就應當加以處罰。反之則不構成網絡犯罪。我們認為，對于網絡過失行為是否構成網絡犯罪，還應當依法制定公平合理并具有操作性的標準予以衡量。如計算機專業(yè)人員未盡到應盡的注意義務而造成嚴重后果以及普通人員由于其計算機知識水平有限，其不可能也未預見到行為后果而最終造成了嚴重后果，如何加以區(qū)分對待應根據上述標準并結合個案實際情況加以分析，最終決定如何對其定罪量刑。
第四章 網絡公司對網絡犯罪的防范
一、網絡犯罪的方式
網絡犯罪利用了網絡的廣泛性、技術性及隱蔽性，對公司的合法權益進行侵害。網絡犯罪方式較多，也比較復雜。目前較為常見的網絡犯罪有：架設私服、制作外掛、制作并傳播電腦病毒、利用網絡銷售假冒產品。
二、網絡公司防范方式
網絡犯罪表現方式多樣，除公司外部人員對公司的網絡犯罪外，同時還存在公司內部員工由于不慎或故意等原因造成公司內部員工或公司內部員工結合外部人員對公司的網絡犯罪
（一）公司內部防范就對內方式而言，主要采取的是內部監(jiān)管。通過設置網管、嚴格公司內部管理章程等方式，杜絕公司內部員工有意或無意中成為網絡犯罪的組成部分。在網絡犯罪出現前，律師可以作為網絡公司的法律顧問參與網絡公司對網絡犯罪的防范，并提供多方面的措施對網絡犯罪進行防范。
首先，律師應了解公司運作流程。
其次，幫助公司修改員工操作手冊或相關規(guī)章制度，如員工保密協議等。明晰公司內部員工權責，確定項目負責人，如在防范外掛、私服等網絡犯罪方面，明確具有修改服務器數據權限的員工，防止其他內部員工通過修改服務器數據侵害公司權益，同時也有利于后期犯罪嫌疑人的追查。
另外，在對網絡知識產權有保護需求的公司，律師可以向公司建議完善對核心文件保護的一系列體制性規(guī)范，包括設置禁止復制的權限、對存放核心文件的服務器禁止使用外部網絡等措施來減少內部員工網絡犯罪的機會。
（二）公司對外防范1. 服務器及軟件的及時技術更新及升級
由于網絡犯罪的高科技特性，提高公司的技術防范能力是防范網絡犯罪最有效的方法，涉及網絡業(yè)務的公司尤其是網絡游戲公司更是需要對服務器的防火墻(Firewall)技術、相關軟件數據的加密技術、備份技術以及通信協議等內容及時的更新及維護，增強自身網絡安全防范的硬件基礎，彌補自身的安全隱患，在技術層面不給網絡犯罪分子輕易得手的機會。
以對私服、外掛的防范為例，公司需要及時了解并研究所有可能對公司利益造成侵害的外掛軟件及私服服務器，通過對自身軟件的升級可以達到防范目的的，應及時進行相關工作。
2. 加強網絡監(jiān)控檢測
在對外方式而言，主要是通過網絡監(jiān)測得以實現，網絡監(jiān)測是通過特定的專業(yè)搜索引擎，對特定的目標、范圍進行檢測，同時網絡監(jiān)測可以根據不同的需求，按實時、每周、每月等不同時間方式提供監(jiān)測報表。利用網絡監(jiān)測，網絡公司可以在監(jiān)測到網絡犯罪后，及時做出相關的應對措施，遏制網絡犯罪的發(fā)展，減少公司損失的產生。
首先，在操作中確定網絡監(jiān)測范圍，針對防范不同的網絡犯罪方式，網絡監(jiān)測的范圍也不盡相同。比如在防范外掛、私服等網絡犯罪的網絡監(jiān)測，需要將監(jiān)測的重點放在一些游戲論壇、游戲社區(qū)中；防范通過網絡銷售假冒商品的犯罪方式，需要將監(jiān)測的重點放在如淘寶、有啊等購物平臺或相關產品的論壇中；
其次，確定網絡監(jiān)測周期，可以根據不同的需求，按實時、每周、每月等不同時間方式提供監(jiān)測報表。公司可以在初次進行網絡監(jiān)測時，進行實時性的全網監(jiān)測，了解目前網絡上是否存在針對公司的網絡犯罪，之后按公司需要，提供每周或每月的網絡監(jiān)測報告，并根據監(jiān)測報告制定相關公司發(fā)展策略；
再次，需要聯系網絡監(jiān)測公司，確定監(jiān)測內容及監(jiān)測周期，并進行第一次全網實時監(jiān)測，結合監(jiān)測報告對公司現有情況進行分析，配合公司制定方針；
最后，確定合作之后，律師應對每期網絡監(jiān)測報告進行分析，配合公司調整方針；
3. 對部分存在網絡侵權行為但未達到犯罪程度的當事人的及時警告
對于一些網絡侵權行為，其嚴重程度可能尚未達到犯罪的程度，但公司應及時向相關當事人發(fā)出警告，并主動在民事層面先對其行為進行打擊，防微杜漸。同時，公司的這一態(tài)度，也能對其他希望通過侵權來達到自身目的的其他犯罪分子以警示及告誡。
4. 對使用或利用網絡犯罪分子出售的軟件的購買人的警告
這一防范措施主要用于應對網絡游戲外掛，從事外掛經營的犯罪分子主要依靠銷售外掛為其主要牟利手段，若使用其外掛的玩家會遭受嚴厲打擊，則其盈利就會遭受較大影響，其制作外掛的積極性也將相應降低，從而從側面起到維護公司利益的作用。
三、網絡公司受到網絡犯罪后的自我保護
網絡公司在發(fā)現存在網絡犯罪對公司權益造成侵害后，律師應配合公司立即采取維護措施并對已造成的侵權損害進行證據固定，為今后維權索賠提供依據：
（一）進行全網范圍的網絡監(jiān)測，第一時間了解侵害公司權益的網絡犯罪的發(fā)展程度及波及范圍，同時將已監(jiān)測到的網絡犯罪的內容進行證據固定（如發(fā)布私服信息、銷售外掛及仿冒產品的頁面），需要進行公證的，及時辦理公證手續(xù)，為今后訴訟維權的證據進行收集準備；
（二）若網絡犯罪行為仍在持續(xù)的，立即研究升級系統、軟件、服務器等制止該犯罪行為繼續(xù)擴大或蔓延的技術方案；
（三）根據該起網絡犯罪的性質，分析是否存在內部員工參與的情況，進行內部自查并固定相關證據，制定相應解決措施，從內部杜絕網絡犯罪的進一步發(fā)展；
（四）確認因網絡犯罪而遭受的侵害及損失程度，為日后索要賠償提供依據。
第五章 代表被害人處理網絡刑事犯罪案件
一、接受委托
（一）尚未進入刑事訴訟階段在進入刑事訴訟階段前，律師可以與被害人簽訂非訴訟專項法律服務協議。服務內容包括：
根據當事人提供的名單對涉嫌侵權的主體發(fā)送律師函；
代表當事人向當地通信管理局舉報；
代表當事人與搜索引擎的運營商溝通，要求對外掛關鍵詞進行屏蔽；
代表當事人向軟件下載類網站上發(fā)布的外掛發(fā)送律師函，要求對軟件關鍵字進行篩選，并停止提供外掛的下載服務；
協助當事人進行證據保全。
（二）進入刑事訴訟階段協助當事人報案、整理報案材料，具體報案材料見后文；
代表當事人協助公安機關收集、取證，提供技術協助；
代表當事人提起附帶民事訴訟。
二、證據保全
（一）證據保全手段對侵權網站的網頁公證證據保全；
對侵權軟件的下載客戶端公證證據保全；對侵權軟件進行比對。
（二）證據保全輔助機構1. 公證機構
公證是網絡犯罪取證及證據固定的重要環(huán)節(jié)，由于網絡證據極易被更改或刪除，對其進行公證便成為許多涉及互聯網案件的必須選擇。律師在調查取證中取得的相關電子證據，應當盡可能地對其進行公證加以保全；對于涉案證據的保全或是取證等工作，律師應當及時進行以免延誤時機導致無法取證。有關公證機構選擇以及公證費用繳納的問題應當引起重視，律師應當本著方便公證、節(jié)約費用的原則處理。
2. 鑒定機構
網絡犯罪可能會涉及到很多需要鑒定的東西，譬如在外掛案件中需要相關機構對涉案外掛軟件對游戲服務器造成的影響作出鑒定；在網絡著作權侵權案件中，需要鑒定機構對涉案作品與被侵權作品進行對比鑒定等。律師應當積極尋求利用相關鑒定機構的鑒定結論更好地為當事人服務。
（三）進行證據保全的方向損失金額；
惡性程度；
獲利情況。
三、舉報
（一）罪名確定按照上述對多發(fā)網絡犯罪行為可能侵犯的客體進行區(qū)分，結合涉案行為的具體特征，可能構成的罪名有：
1、破壞社會主義市場經濟秩序犯罪，具體包括侵犯著作權罪、非法經營罪、破壞計算機信息系統罪；
2、侵犯公民人身權利犯罪，具體包括出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪、損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪；
3、侵犯財產犯罪，如詐騙罪和盜竊罪；
4、妨害社會管理秩序犯罪，如賭博罪、開設賭場罪。
（二）刑事管轄（審判管轄）按照公安部1998年4月20日發(fā)布施行的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第十五條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地公安機關管轄。”《刑法》第六條第三款的規(guī)定，犯罪地包括犯罪行為地和犯罪結果地。現結合“外掛”犯罪具體分析一下這類案件的管轄：
“外掛”犯罪行為主要是通過“外掛”經營者從事犯罪活動的網站來完成的，這些網站需要依托一定的服務器，服務器的所在地就可以認定為犯罪行為發(fā)生地。
同時，“外掛”犯罪行為侵犯的是著作權人的知識產權，給權利人帶來經濟損失，因此犯罪結果地應當認為是受害者（即著作權人）所在地。
目前，我國并沒有就網絡犯罪做出特別的級別管轄。因此，在審判機關的問題上主要涉及的是地域管轄問題。
1. 屬人管轄
根據我國刑事訴訟屬人管轄理論及《中華人民共和國刑事訴訟法》（下稱“《刑事訴訟法》”）第二十四條的規(guī)定，由被告人居住地法院審判。根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定，網絡賭博犯罪案件的地域管轄，應當堅持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。網絡犯罪中的屬人管轄與傳統犯罪并無不同，本指引不再贅述。
2. 屬地管轄
根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第四條第二款的規(guī)定，“犯罪地”包括賭博網站服務器所在地、網絡接入地，賭博網站建立者、管理者所在地，以及賭博網站代理人、參賭人實施網絡賭博行為地等。
公安機關對偵辦跨區(qū)域網絡賭博犯罪案件的管轄權有爭議的，應本著有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，認真協商解決。經協商無法達成一致的，報共同的上級公安機關指定管轄。對即將偵查終結的跨?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）重大網絡賭博案件，必要時可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。
為保證及時結案，避免超期羈押，人民檢察院對于公安機關提請審查逮捕、移送審查起訴的案件，人民法院對于已進入審判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出管轄異議或者辦案單位發(fā)現沒有管轄權的，受案人民檢察院、人民法院經審查可以依法報請上級人民檢察院、人民法院指定管轄，不再自行移送有管轄權的人民檢察院、人民法院。
3. 對于其他網絡犯罪的屬地管轄問題
在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定具體網絡犯罪的行為的相關關系問題的情況下，我們認為可以結合《刑事訴訟法》第二十四條規(guī)定結合網絡犯罪行為基本構成對網絡犯罪行為犯罪地認定做出如下分析：
一個完整的網絡犯罪行為可以分解為：第一，具體犯罪人通過終端設備在某一特定時空條件下進行聯網、訪問、遠程控制或下載、上傳、設置超鏈接、設置URL、轉發(fā)等行為；第二，犯罪人的操作指令以及犯罪指向的目標內容以數據流的形式在終端設備、IAP服務器、節(jié)點計算機設備、ICP服務器及其他網絡設備（纜線、MODEM、網卡、中繼器等）之間進行傳播；第三，指令及數據流到達目的服務器，完成相應操作（復制或存儲等）。
綜上，以下幾個地點可被認定為犯罪地：實施網絡犯罪行為的終端設備所在地，ICP服務器所在地（行為人犯罪指向的ICP服務器，也包括被害人發(fā)現網絡犯罪行為的ICP服務器），被害人發(fā)現網絡犯罪行為的終端設備所在地。
上述地域法院對同一網絡犯罪一般都具有管轄權，在發(fā)生管轄權爭議時，我們認為，可參考《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》對級別管轄、指定管轄等問題做出規(guī)定。
（三）需要提供的報案材料1、《報案報告書》，報告書的內容應當包括：著作權合法權力來源的證明、犯罪行為造成的損失說明、犯罪行為的基本情況。
2、犯罪嫌疑人的一些信息，如“外掛”網站的開設者身份、收費“外掛”的銀行收費帳號、“外掛”經營者的qq或msn聊天記錄、并將此類信息作為《報案報告書》的附件。
3、被害人的營業(yè)執(zhí)照復印件、組織機構代碼證等證件，被害人給報案人的授權委托書、報案人的身份證復印件等。
（四）配合協調公安機關（五）刑事附帶民事訴訟或另行起訴網絡犯罪被害人所受損害多為財產損害或者人身權利損害。前者多表現為以數字形式記錄的財產（如銀行存款、各網絡商家提供的儲值賬戶）權利被侵害或者虛擬財產（如QQ幣）權利被侵害，后者則較多涉及到侵犯隱私權、名譽權等行為。
在當事人財產權利尤其是虛擬財產權利遭受侵犯時，由于立法的不完善以及取證上的困難，受損的財產權利很難得到平復。在人身權利受侵害的情形下，隨著偵查手段的升級以及網絡實名制的愈發(fā)普及，發(fā)現侵權人的難度也在隨之降低。這就給律師為當事人維權的工作帶來了便利。
應當引起注意的是，目前而言，通過刑事附帶民事訴訟進行索賠的方式并不被法院所接納，此類案件一般很難在法院立案。故而，律師應當考慮其他方式為當事人維權而避免在這方面做無用功。關于刑事附帶民事訴訟的范圍與條件可以參照《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》。
第一條 因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。
對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。
第二條 被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。
第三條 人民法院審理附帶民事訴訟案件，依法判決后，查明被告人確實沒有財產可供執(zhí)行的，應當裁定中止或者終結執(zhí)行。
第四條 被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。
第五條 犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。
經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。
第六章 代表犯罪嫌疑人（被告人）處理網絡刑事犯罪案件
一、接受委托
（一）接受委托的程序及方式1.網絡刑事犯罪案件與普通刑事案件在委托的方式上并沒有太大差別，律師事務所可以接受犯罪嫌疑人、被告人，或者他們的法定代理人、親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的人的委托，或者接受人民法院的指定，指派律師為犯罪嫌疑人或者被告人提供法律幫助或擔任辯護人。
2.律師受理網絡刑事案件，應當在偵查、審查起訴、一審、二審、申訴各階段分別辦理委托手續(xù)；也可以一次性簽訂委托協議，但應分階段簽署授權委托書。
二、調查取證
（一）網絡犯罪調查取證的特殊性由于網絡犯罪的虛擬性，律師在進行調查取證時需要注意及時固定在網絡上獲得的證據信息。
（二）調查取證的關注重點網絡范圍調查取證的方式與普通刑事案件區(qū)別不大，但由于其虛擬性的存在，律師應特別注意以下證據的收集：
1.被扣押計算機的操作系統；
2.電子簽名、密碼；
3.聊天記錄；
4.郵件信息；
5.郵件發(fā)送服務器的日志；
6.上網IP等計算機特有信息識別體等。
另外，在涉及經營牟利的案件中，網上銀行、支付寶的交易記錄應著重關注。在涉及專業(yè)類案件的，如黑客類破壞計算機信息系統罪的，一些專業(yè)化證據如網絡單元登錄（Network Element logs）、防火墻登錄、HIDS 事件、NIDS 事件等應予以重點關注。
三、會見當事人
（一）會見的人數根據最新的上海市司法局、公安局《關于提訊、會見看守所在押犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的若干規(guī)定》，目前上海地區(qū)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時，律師可以為1至2人。持有地（市）級以上律師協會制發(fā)的實習證，實習律師可隨同律師參與會見，但不得單獨會見在押人員。
（二）會見應攜帶的文件律師會見偵查階段的犯罪嫌疑人時，應當向看守所出具律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所介紹信，授權委托書或者法律援助公函，其中，由公安機關立案偵查的，還應向看守所出具由公安機關開具的《安排律師會見非涉密案件在押犯罪嫌疑人證明書》或《準予會見涉密案件在押犯罪嫌疑人通知書》；由檢察機關立案偵查的，應向看守所出具由檢察機關開具的《律師會見在押犯罪嫌疑人證明書》。
律師會見審查起訴、審判階段的在押犯罪嫌疑人、被告人時，應當向看守所出具律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所介紹信、授權委托書或法律援助公函、起訴意見書或起訴書。
（三）會見時的詢問工作律師會見犯罪嫌疑人、被告人時建議做好筆錄工作，可以向其了解有關案件的情況，包括以下內容：
1.犯罪嫌疑人的基本情況；
2.是否參與以及怎樣參與所涉嫌的案件；
3.詢問與定罪和量刑有關的主要事實和情節(jié)；
4.被采取強制措施的法律手續(xù)是否完備，程序是否合法；
5.被采取強制措施后的其人身權利及訴訟權利是否受到侵犯；
6.其他需要了解的情況。
四、抗辯要點
（一）對罪名的抗辯律師代表犯罪嫌疑人（被告人）辦理刑事對于不同的網絡案件應對檢察院起訴的罪名進行分析。由于許多網絡犯罪的形式較為新穎，相關的司法判例不多，許多罪名均是以刑法中的接近罪名予以起訴，因此律師應當著重對所起訴罪名的構成要件、相關的司法解釋等予以著重關注及分析。
（二）對法律依據適用的抗辯刑法罪名的確立要有嚴格的法律依據，一般性的規(guī)定與文件不得作為適用的依據。以網絡犯罪中最為常見的私服、外掛案件為例，目前大量的私服、外掛案件公安機關及檢察院均以非法經營罪來進行起訴，其主要法律依據為中華人民共和國新聞出版總署頒布的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》等。而根據非法經營罪的刑法規(guī)定，其所謂的“非法”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，或者國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令等。國務院所屬部門或者地方政府未經國務院批準或者授權而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內容的有關規(guī)定，一般不能成為認定為非法經營行為的法律依據。那么依據新聞出版總署頒布的文件作為定罪的法律依據顯然在適用上存在爭議，可以作為辯護要點進行抗辯。
（三）對于量刑適用方面的抗辯1. 對營利或經營數額的抗辯
由于網絡犯罪管轄方面的多重性，很有可能會涉及到不同地區(qū)量刑標準不同的問題。在對盈利或經營數額有起刑點要求的罪名中，若案件管轄地最終為適用較嚴格標準的地區(qū)，律師可以通過主張各地區(qū)不同的金額適用標準來為犯罪嫌疑人或被告人爭取較高的起刑點，對于達不到起刑點的，還可以作無罪辯護。
2. 對個人犯罪或單位犯罪的抗辯
在刑罰中單位犯罪的起刑點較高，適用雙罰制，但相應的罰金數額也更高，由于在一些網絡犯罪案件中犯罪嫌疑人或被告人常常不僅僅只經營或從事犯罪活動，其可能也有其他的正常網絡經營或執(zhí)業(yè)活動。在這種情況下，若其經營或職業(yè)活動是以公司為活動主體，其行為由公司集體決策，且犯罪所得歸單位所有，則可適用主張適用單位犯罪的規(guī)定。
3．對社會危害性的抗辯
就社會危害性而言，律師可以從該網絡范圍的破壞性大小、影響范圍、惡性程度、造成后果的嚴重程度上來為被告人進行抗辯。
4．對犯罪主觀惡性的抗辯
行為人的主觀方面對于量刑也會產生一定的影響，在辯護的過程當中，律師可以從被告人犯罪的起因與動機、行為的手段與目的等多個方面綜合考慮其主觀惡性程度。對于主觀惡性較輕的，可以請求法院酌情從輕處罰。
第七章 涉嫌犯罪的網絡行為的新趨勢
隨著網絡迅猛、高速的發(fā)展，法律或司法實踐所固有的滯后性與穩(wěn)定性越來越難以涵蓋所有涉嫌犯罪的網絡行為。考慮到相關指引的嚴肅性，特將尚未形成穩(wěn)定案例或司法實踐的部分可能涉嫌犯罪的網絡行為獨立概述，并對于這類行為可能涉嫌的罪名進行了一定的專業(yè)討論。
一“ 網絡釣魚”（一）“網絡釣魚”行為
“網絡釣魚”利用欺騙性的電子郵件和偽造的 Web 站點來進行詐騙活動，詐騙者通常會將自己偽裝成知名銀行、在線零售商和信用卡公司等可信的品牌，引誘受騙者泄露自己的財務數據，如信用卡號、賬戶用戶名、口令和社保編號等內容。常用手段有
（1）發(fā)送電子郵件，以虛假信息引誘用戶中圈套。
（2）建立假冒網上銀行、網上證券網站，騙取用戶賬號密碼實施盜竊。
（3）利用木馬和黑客技術等手段竊取用戶信息后實施盜竊活動。
（4）利用虛假的電子商務進行詐騙。
（5）利用用戶弱口令等漏洞破解、猜測用戶賬號和密碼。
（二） “網絡釣魚”行為可能涉嫌罪名
我們認為，“網絡釣魚”行為可能涉及的罪名有詐騙罪和盜竊罪。例如，行為人利用虛假的網上購物web站點騙取對方支付貨款的行為，可以構成詐騙罪；而行為人如果利用破解技術獲取對方網上銀行密碼并竊取銀行賬戶財物的行為，則構成盜竊罪。
二“人肉搜索”（一） “人肉搜索”行為
“人肉搜索”最早出自于貓撲論壇，是一種人工參與的信息搜索機制。目前并無規(guī)范性文件對于“人肉搜索”做出定義。目前比較常見的對“人肉搜索”的定義為：是利用現代信息科技，變傳統的網絡信息搜索為人找人、人問人的網絡社區(qū)活動，達到一人提問八方回應的效果。
（二） “人肉搜索”行為可能涉嫌罪名
目前對于“人肉搜索”涉嫌的罪名，比較集中的觀點認為，違法的“人肉搜索”嚴重侵犯他人的名譽權、隱私權和安寧權，涉嫌侮辱、誹謗罪。
根據《中華人民共和國刑法》第二百四十六條以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。
根據全國人民代表大會常務委員會《關于維護互聯網安全的決定》第四條，為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任：（一）利用互聯網侮辱他人或者捏造事實誹謗他人；
人肉搜索的過程中若有人惡意無中生有，憑空制造虛假的事實，并將捏造的事實進行散播或者故意捏造虛假事實發(fā)動有關人肉搜索的都屬于誹謗的行為。
需要注意的是，并非所有的侮辱、誹謗行為都構成侮辱、誹謗罪，只有情節(jié)嚴重的行為才屬于刑法調整的范圍，一般認為誹謗行為的情節(jié)嚴重，是指多次捏造事實誹謗他人的；捏造事實造成他人人格、名譽嚴重損害的；捏造事實誹謗他人造成惡劣影響的；誹謗他人致其精神失?；驅е卤缓θ俗詺⒌牡鹊惹闆r。
三“網絡水軍”（一） “網絡水軍”行為
“網絡水軍”是網絡營銷衍生出的一種新職業(yè)，他們通常受雇于網絡公關公司，靠為他人發(fā)帖回帖造勢以獲取報酬。實際上“網絡水軍”很早就悄悄存在于我們的身邊，據百度百科對“網絡水軍”的解釋，實際上每部熱門電視劇、電影上映之時，制片方或其他負責宣傳的機構會在網絡上發(fā)帖招募水軍，攻擊或贊美這些作品。除此之外，我們常見的一些演藝明星的負面或正面的新聞也有部分是出自“網絡水軍”之手。但近期“蒙牛與伊利的‘QQ星兒童奶’質量之爭”所引發(fā)的“安勇、郝歷平、趙寧等涉嫌損害商業(yè)信譽罪案”讓更多地人了解和關注“網絡水軍”這一行業(yè)以及這一新興行業(yè)所引發(fā)的新的法律問題。
（二） “網絡水軍”行為可能涉嫌罪名
常見的“網絡水軍”存在侵犯公民的名譽權或企業(yè)商譽的風險，有可能涉嫌侮辱罪、誹謗罪或損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。
侮辱罪、誹謗罪理論上只在“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情況下才屬于公訴案件，因此，對一般自然人的名譽損害行為應以自訴程序處理為主?！豆膊筷P于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》列舉了應認定為“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形，它們分別是：(一)因侮辱、誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的；(二)因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的。因此，只有當“網絡水軍”的行為造成上述后果時，才應以公訴程序處理。
“網絡水軍”是否商業(yè)信譽、商品聲譽罪的認定，需要從兩個方面著手：（1）行為人構成該罪的主觀方面是“明知自己的行為會造成他人的商業(yè)信譽、商品聲譽的降低，并希望這種結果產生的故意行為”；（2）行為人客觀上必須實施了捏造、散布虛假事實的行為。也就是說，只有在行為人希望他人發(fā)生商業(yè)信譽、商品聲譽降低的損害結果，并為此傳播或組織傳播了虛假信息的情況下才構成該罪；（3）“網絡水軍”發(fā)帖行為的有償性并不是該罪的構成要件要素。
本指引由上海市律師協會信息網絡與高新技術業(yè)務研究委員會起草，在起草過程中，得到了上海市律師協會刑事業(yè)務研究委員會的大力支持。本指引的目的系為律師提供辦理網絡犯罪案件方面的借鑒、經驗，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務中參考。
滬公網安備 31010402007129號
