網(wǎng)上投稿
自2020年12月1日《中華人民共和國出口管制法》（以下簡稱“《中國出口管制法》”）生效以來，伴隨著商務(wù)部1號令《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡稱“《阻斷法》”）的出臺以及各項現(xiàn)行有效的配套管制清單及目錄，中國正努力構(gòu)建現(xiàn)代化出口管制體系，優(yōu)化出口管制許可和執(zhí)法體系，即：由全國人大常委會發(fā)布的上位法《中國出口管制法》為核心，以監(jiān)管核及其他管制物項的出口有關(guān)的行政法規(guī)、商務(wù)部單獨或連同各部門發(fā)布的各項管制清單及目錄為配套，加之商務(wù)部發(fā)布的《阻斷法》等法規(guī)相輔助的出口管制法律體系。
在新的中國出口管制法律體系下，對于何為中國法下的管制的出口行為、管制物項等均有新的監(jiān)管突破，外加首次提出了“中國版長臂管轄”的概念，并在出口管制行政監(jiān)管中貫穿著強調(diào)國家安全和國家利益的重要性。該等新要求與制度的突破，也將會給跨境并購帶來一系列新的挑戰(zhàn)。
此外，僅暫從本文分析角度，本文中所指的跨境并購特指：外國買方（包括外國企業(yè)或由外國企業(yè)在中國成立的外資企業(yè)）從中國賣方（包括中國企業(yè)或由中國企業(yè)實際控制的境外持股公司）處，收購無論在中國境內(nèi)或是境外的標(biāo)的公司股權(quán)（即：“股權(quán)收購”）或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)（即：“資產(chǎn)收購”）。
引言：以2020年北京字節(jié)跳動有限公司（“字節(jié)跳動”）擬向美國買方出售TikTok一案（“TikTok案”）為例——筆者認(rèn)為，該案可以說是首次體現(xiàn)了出口管制在跨境并購領(lǐng)域的影響。
? 2020年8月6日，時任美國總統(tǒng)特朗普簽署了一項行政命令（“行政命令”），聲稱“Tik Tok自動從其用戶那里獲取大量信息，包括互聯(lián)網(wǎng)和其他網(wǎng)絡(luò)活動信息，如位置數(shù)據(jù)、瀏覽和搜索歷史記錄。 這一數(shù)據(jù)收集……有可能使中國能夠追蹤聯(lián)邦雇員和承包商的位置，建立個人信息檔案以進行勒索，并進行商業(yè)間諜活動。”該行政命令規(guī)定，“自本命令之日起45天后，在適用法律允許的范圍內(nèi)，下列行為應(yīng)被禁止：由商務(wù)部長根據(jù)第1 (c)條確定的、受美國管轄的主體與資產(chǎn)與中國北京字節(jié)跳動有限公司或其子公司進行的任何交易，或與任何該等公司在其中擁有任何權(quán)益的任何財產(chǎn)有關(guān)的任何交易?！备鶕?jù)該禁令，在45天的期限過后，任何受美國管轄的主體與資產(chǎn)不得與字節(jié)跳動公司及其子公司進行交易，而Tik Tok正是字節(jié)跳動公司的子公司。在當(dāng)時情況背景下，若要維持Tik Tok在美國的運營，則是將其出售給其他公司，使Tik Tok從字節(jié)跳動公司剝離。
? 根據(jù)屆時媒體報道，美國微軟公司與甲骨文公司都有意從字節(jié)跳動公司收購Tik Tok。
? 2020年8月28日，中國商務(wù)部發(fā)布了《商務(wù)部、科技部公告2020年第38號—關(guān)于調(diào)整發(fā)布<中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄>的公告》，該公告調(diào)整了《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》，增加了新的限制出口的技術(shù)。
此時《中國出口管制法》尚未生效，根據(jù)中國《技術(shù)進出口管理條例》第十條規(guī)定，“屬于限制進口的技術(shù)，實行許可證管理；未經(jīng)許可，不得進口?！?/span>
? 2020年8月30日，字節(jié)跳動發(fā)布聲明稱“公司關(guān)注到商務(wù)部和科技部于8月28日，聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于調(diào)整發(fā)布<中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄>的公告》，公司將嚴(yán)格遵守《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》和《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》，處理關(guān)于技術(shù)出口的相關(guān)業(yè)務(wù)?！?/span>
? 2020年9月24日，北京市商務(wù)局稱其已收到北京字節(jié)跳動公司提交的技術(shù)出口許可申請。
? 根據(jù)字節(jié)跳動于2020年9月21日的聲明，“甲骨文對TikTok美國的源代碼擁有安全檢查的權(quán)限。展示源代碼是跨國企業(yè)遭遇本土數(shù)據(jù)安全顧慮的通用解決方案。2016年，微軟在北京成立了技術(shù)透明中心，中國技術(shù)專家可以查看微軟產(chǎn)品和服務(wù)的源代碼，檢測其安全性。2019年，思科在德國波恩開設(shè)技術(shù)驗證服務(wù)中心，用以向德國聯(lián)邦信息安全局公開驗證其5G源代碼是否合規(guī)”。
? 最終，字節(jié)跳動與甲骨文的交易未達成。
從該案中可見，在新形勢下，出口管制對于跨境并購的合規(guī)性提出了新的要求，甚至，出口管制的合規(guī)性也一定程度影響著跨境并購的成敗。
一、 中國現(xiàn)有出口管制法律法規(guī)框架
法律 |
|
《中華人民共和國出口管制法》（2020年12月1日生效） |
《中國出口管制法》的出臺為企業(yè)進一步做好出口管制的合規(guī)提供了法律依據(jù)，在原有出口管制法律法規(guī)的規(guī)定中做了多項突破，包括但不限于： (1) 將“技術(shù)”、“服務(wù)”以及“物項相關(guān)的技術(shù)資料等數(shù)據(jù)”一同納入受管制物項的范圍； (2) 首次將從交易主體國別角度的出口行為（即：中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項）納入受管制的出口行為； (3) 在出口許可制度項下，除出口管制清單所列管制物項或臨時管制物項應(yīng)當(dāng)申請出口許可外，對于出口管制清單所列管制物項以及臨時管制物項之外的貨物、技術(shù)和服務(wù)，若出口經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道，或者得到國家出口管制管理部門通知，相關(guān)貨物、技術(shù)和服務(wù)可能存在以下風(fēng)險的：（一）危害國家安全和利益；（二）被用于設(shè)計、開發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運載工具;（三）被用于恐怖主義目的，則也應(yīng)當(dāng)向國家出口管制管理部門申請許可； (4) 新增了“中國版長臂管轄”，即：中國境外的組織和個人，違反本法有關(guān)出口管制管理規(guī)定，危害中國國家安全和利益，妨礙履行防擴散等國際義務(wù)的，依法處理并追究其法律責(zé)任。 此外，根據(jù)《中國出口管制法》的規(guī)定，核以及其他管制物項的出口，該法未作規(guī)定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；用于武裝力量海外運用、對外軍事交流、軍事援助等的軍品出口，依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。 關(guān)于《中國出口管制法》的解析，可參閱錦天城于2020年10月21日發(fā)布的文章《中國企業(yè)如何做好中美出口管制與制裁合規(guī)的銜接與貫通？》 |
《中華人民共和國國家安全法（2015）》 |
在中國出口管制法律法規(guī)框架下，《國家安全法》是不得不提到的法律，并從下述多部新出臺的法律規(guī)定中可見在出口管制行政監(jiān)管中始終貫穿強調(diào)國家安全和國家利益的重要性。例如： ? 《中國出口管制法》第一條明確說明“為了維護國家安全和利益，履行防擴散等國際義務(wù)，加強和規(guī)范出口管制，制定本法”； ? 商務(wù)部發(fā)布的《不可靠實體清單規(guī)定》（生效日期：2020.09.19）第一條亦明確指出該規(guī)定是“根據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民共和國國家安全法》等有關(guān)法律，制定”； ? 再如，《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》第一條再次強調(diào)該辦法是“根據(jù)《中華人民共和國國家安全法》等有關(guān)法律制定”。 |
行政法規(guī)（針對特定的管制物項：核、監(jiān)控化學(xué)品、軍品、核兩用品及相關(guān)技術(shù)、導(dǎo)彈及相關(guān)物項和技術(shù)、生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)） |
|
《中華人民共和國核出口管制條例（2006修訂）》 |
管制核出口，即指《核出口管制清單》所列的核材料、核設(shè)備和反應(yīng)堆用非核材料等物項及其相關(guān)技術(shù)的貿(mào)易性出口及對外贈送、展覽、科技合作和援助等方式進行的轉(zhuǎn)移。 |
《中華人民共和國監(jiān)控化學(xué)品管理條例（2011修訂）》 |
管制物項：監(jiān)控化學(xué)品，是指下列各類化學(xué)品：第一類：可作為化學(xué)武器的化學(xué)品；第二類：可作為生產(chǎn)化學(xué)武器前體的化學(xué)品；第三類：可作為生產(chǎn)化學(xué)武器主要原料的化學(xué)品；第四類：除炸藥和純碳?xì)浠衔锿獾奶囟ㄓ袡C化學(xué)品。 |
《中華人民共和國軍品出口管理條例（2002修訂）》 |
管制軍品出口，即指用于軍事目的的裝備、專用生產(chǎn)設(shè)備及其他物資、技術(shù)和有關(guān)服務(wù)的貿(mào)易性出口。 |
《中華人民共和國核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制條例（2007修訂）》 |
管制核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口，即指該條例附件《核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制清單》所列的設(shè)備、材料及相關(guān)技術(shù)的貿(mào)易性出口及對外贈送、展覽、科技合作和援助。 |
《中華人民共和國導(dǎo)彈及相關(guān)物項和技術(shù)出口管制條例》（2002年8月22日生效） |
管制導(dǎo)彈及相關(guān)物項和技術(shù)出口，即指該條例附件《導(dǎo)彈及相關(guān)物項和技術(shù)出口管制清單》所列的導(dǎo)彈及相關(guān)設(shè)備、材料、技術(shù)的貿(mào)易性出口以及對外贈送、展覽、科技合作、援助、服務(wù)和以其他方式進行的技術(shù)轉(zhuǎn)移。 |
《中華人民共和國生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制條例》（2002年12月1日生效）》 |
管制生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口，即指該條例附件《生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制清單》所列的生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)的貿(mào)易性出口以及對外交流、交換、贈送、展覽、援助、服務(wù)和以其他方式進行的技術(shù)轉(zhuǎn)移。 |
管制清單 |
|
《核出口管制清單》（生效日期： 2018.10.01） |
作為《中華人民共和國核出口管制條例（2006修訂）》的配套清單 |
《軍品出口管理清單》（生效日期： 2002.11.15） |
作為《中華人民共和國軍品出口管理條例（2002修訂）》配套清單 |
《核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制清單》（生效日期： 2018.01.01） |
作為《中華人民共和國核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制條例（2007修訂）》配套清單 |
《生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制清單》（生效日期： 2006.07.08） |
作為《中華人民共和國生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制條例》（2002年12月1日生效）》配套清單 |
《關(guān)于發(fā)布商用密碼進口許可清單、出口管制清單和相關(guān)管理措施的公告》（生效日期：2021年1月1日） |
根據(jù)《中華人民共和國密碼法》《中華人民共和國出口管制法》和《中華人民共和國海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定，為維護國家安全、社會公共利益，決定對有關(guān)商用密碼實施進口許可和出口管制。 該公告于2021年1月1日正式實施，其所頒布的《商用密碼出口管制清單》也成為了《中國出口管制法》出臺后第一項配套清單。 |
商務(wù)部發(fā)布的不可靠實體清單 |
|
《不可靠實體清單規(guī)定》（生效日期： 2020.09.19） |
根據(jù)《不可靠實體清單規(guī)定》第二條的規(guī)定，不可靠實體清單針對的是外國企業(yè)、其他組織和個人的兩種行為： （一）危害中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益；或 （二）違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業(yè)、其他組織或者個人的正常交易，或者對中國企業(yè)、其他組織或者個人采取歧視性措施，嚴(yán)重?fù)p害中國企業(yè)、其他組織或者個人合法權(quán)益。 對于被列入不可靠實體清單的外國企業(yè)、組織和個人，國家可以采取限制或者禁止其從事與中國有關(guān)的進出口活動及限制或者禁止其在中國境內(nèi)投資等措施。 |
商務(wù)部發(fā)布的《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》 |
|
《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（生效日期： 2021.01.09） |
中國商務(wù)部于2021年1月9日，發(fā)布了商務(wù)部令2021年第1號：《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（即：《阻斷法》）。同日，商務(wù)部亦在其官網(wǎng)上發(fā)布了《保護正當(dāng)合法權(quán)益 維護國際經(jīng)貿(mào)秩序——權(quán)威專家就<阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法>答記者問》（以下簡稱“《答記者問》”）。 根據(jù)《阻斷法》第一條，“為了阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用對中國的影響，維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，保護中國公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國國家安全法》等有關(guān)法律，制定本辦法”。 近年來，中國企業(yè)在國際市場上頻頻受到外國出口管制或制裁法律的限制，對企業(yè)經(jīng)營造成了困擾?！蹲钄喾ā返某雠_，為合法權(quán)益受損的中國企業(yè)提供了相應(yīng)的救濟途徑。 關(guān)于《阻斷法》的解析，請見錦天城2021年1月9日的文章《簡要解析商務(wù)部令2021年第1號<阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法>》
|
二、 跨境并購在出口管制監(jiān)管下的新挑戰(zhàn)，以及如何應(yīng)對
1. 建議買賣雙方均需關(guān)注該項跨境并購是否屬于中國出口管制法管轄的管制行為
《中國出口管制法》項下的管制行為包括但不限于如下從地域和交易主體角度的管制行為：
(1)從中國境內(nèi)向境外的地理位置的轉(zhuǎn)移，即：“從中國境內(nèi)向境外轉(zhuǎn)移管制物項”；及
(2)由中國主體向外國主體提供管制物項，即：“中國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項”。
尤其是在第(2)種情況下，即使管制物項未從地理位置角度被轉(zhuǎn)移至中國境外，但只要管制物項由中國主體被提供給外國主體，即構(gòu)成《中國出口管制法》項下的管制行為。
但目前何為“提供”的定義界限范圍并未得到明確的釋明，例如，
? 外國買方通過資產(chǎn)收購的方式，從中國賣方處收購標(biāo)的資產(chǎn)，若標(biāo)的資產(chǎn)落入管制物項的范圍，則該收購行為是否構(gòu)成“提供”？
? 進一步，若外國買方通過股權(quán)收購的方式，收購持有管制物項的標(biāo)的公司的股權(quán)，從而由中國賣方間接向外國買方轉(zhuǎn)移了標(biāo)的公司的資產(chǎn)，且若該資產(chǎn)是管制物項，則該項股權(quán)收購行為是否構(gòu)成“提供”？
? 再進一步，如上所述，《中國出口管制法》從交易主體角度管制的出口行為，為：由中國主體向外國主體提供管制物項。在該情況下，若外國買方在中國境內(nèi)新設(shè)立外資企業(yè)，通過該外資企業(yè)作為收購平臺，收購中國標(biāo)的公司股權(quán)或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)，且若在標(biāo)的公司持有的資產(chǎn)或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)落入中國出口管制監(jiān)管的管制物項范圍的，則該項通過中國外資企業(yè)作為收購平臺的收購行為是否將會落入《中國出口管制法》的監(jiān)管的“提供”的范疇，尚未有明確的法律依據(jù)以判斷。
盡管如此，或許可從“TikTok案”及從《中國出口管制法》多次提及“國家安全和利益”中了解目前中國監(jiān)管部門的監(jiān)管口徑與態(tài)度。有鑒于此，我們建議中國企業(yè)始終把國家安全和國家利益放在首位，以“實質(zhì)重于形式”的角度去探討與分析并購行為在中國出口管制法下的合規(guī)性。
2. 建議買賣雙方均需關(guān)注擬收購的標(biāo)的公司持有的資產(chǎn)或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)（包括貨物、技術(shù)、服務(wù)、技術(shù)資料等數(shù)據(jù)）是否包含中國各項管制清單及管制目錄中所列的管制物項（“被列管制物項”）或/及被臨時管制的管制物項（“臨時管制物項”）。
如前所述，《中國出口管制法》項下的管制物項，包括貨物、技術(shù)、服務(wù)等物項、物項相關(guān)的技術(shù)資料等數(shù)據(jù)。國家出口管制管理部門依據(jù)《中國出口管制法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)出口管制政策，按照規(guī)定程序會同有關(guān)部門制定、調(diào)整并公布管制物項出口管制清單。
此外，對于出口管制清單以外的貨物、技術(shù)和服務(wù)，根據(jù)維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務(wù)的需要，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，或者經(jīng)國務(wù)院、中央軍事委員會批準(zhǔn)，國家出口管制管理部門也可以對該等物項施加實施期限不超過2年的臨時管制。
因此，可根據(jù)已公布的各項管制清單、目錄或/及屆時公布的臨時管制公告中所列的物項，以確認(rèn)標(biāo)的公司持有的資產(chǎn)或標(biāo)的資產(chǎn)中是否存在受管制的物項。
需注意的是，管制物項類別中，近些年來服務(wù)、技術(shù)、數(shù)據(jù)的出口也逐漸受到關(guān)注。從“TikTok案”中可預(yù)測，若中國賣方擬出售的標(biāo)的公司的資產(chǎn)或標(biāo)的資產(chǎn)中包含受管制的服務(wù)、技術(shù)、數(shù)據(jù)，則該項并購能夠合法完成交割的前提可能包括中國賣方要向中國商務(wù)主管部門申請出口許可，這無疑可能會增加交易達成的時間成本和難度。
3. 即使標(biāo)的公司的資產(chǎn)或標(biāo)的資產(chǎn)（包括貨物、技術(shù)、服務(wù)、技術(shù)資料等數(shù)據(jù)）不是被列管制物項或臨時管制物項，但仍建議買賣雙方關(guān)注該等資產(chǎn)是否涉及危害國家安全和利益，或可能被用于設(shè)計、開發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運載工具，或可能被用于恐怖主義目的。
《中國出口管制法》的出口許可制度下，并非僅針對列于中國各項管制清單及管制目錄的管制物項或是被臨時管制的物項。根據(jù)《中國出口管制法》的規(guī)定，若中國賣方知道或者應(yīng)當(dāng)知道，或者得到國家出口管制管理部門通知，相關(guān)貨物、技術(shù)和服務(wù)可能存在以下風(fēng)險的，則亦應(yīng)當(dāng)向國家出口管制管理部門申請許可：
（一）危害國家安全和利益；
（二）被用于設(shè)計、開發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運載工具；
（三）被用于恐怖主義目的。
此外，若中國賣方無法確定擬出售的標(biāo)的公司的資產(chǎn)或標(biāo)的資產(chǎn)是否屬于《中國出口管制法》規(guī)定的管制物項，則可以根據(jù)《中國出口管制法》的規(guī)定，向國家出口管制管理部門提出咨詢。
因此，在跨境并購項下，即使標(biāo)的公司的資產(chǎn)或標(biāo)的資產(chǎn)未列入任何中國各項管制清單及管制目錄或未被臨時管制，但鑒于近年來中國對于數(shù)據(jù)、技術(shù)等出口行為加強了管控，尤其若擬出售的標(biāo)的公司的業(yè)務(wù)或擬出售的標(biāo)的資產(chǎn)涉及大數(shù)據(jù)收集或高科技技術(shù)的，則我們建議，從“實質(zhì)重于形式”角度，核查該等業(yè)務(wù)是否涉及國家安全和利益，或是否可能被用于設(shè)計、開發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運載工具，或是否可能被用于恐怖主義目的。若可能涉及，則該項并購實施前，建議提前與中國商務(wù)部門進行預(yù)先溝通，以明確該項并購是否需要取得中國商務(wù)主管部門的出口許可。
4. 建議買賣雙方關(guān)注擬收購的標(biāo)的公司或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)本身是否存在出口管制合規(guī)問題或相關(guān)風(fēng)險。
在目前境內(nèi)外出口管制強監(jiān)管的背景下，在股權(quán)并購項下，若買方擬收購的標(biāo)的公司存在出口管制的合規(guī)瑕疵，則可能導(dǎo)致買方收購了一個具有潛在風(fēng)險的標(biāo)的公司；在資產(chǎn)并購項下，若買方擬收購的標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)本身業(yè)務(wù)運營就存在出口管制合規(guī)問題，則亦可能導(dǎo)致買方收購標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)后無法繼續(xù)合規(guī)經(jīng)營標(biāo)的業(yè)務(wù)，從而導(dǎo)致不必要的損失。
例如，鑒于美國出口管制及制裁存在“長臂管轄”，因此，即使標(biāo)的公司為注冊在美國之外的企業(yè)，但亦可能因其業(yè)務(wù)涉及被美國《出口管制條例》管制的物項或企業(yè)日常業(yè)務(wù)交易涉及“美國連接點”，從而導(dǎo)致企業(yè)日常業(yè)務(wù)交易被美國“長臂管轄”，從而進一步導(dǎo)致其應(yīng)當(dāng)遵守美國出口管制與制裁的規(guī)定。此外，鑒于美國國防部、商務(wù)部、財政部陸續(xù)發(fā)布了多項管制、制裁清單，例如實體清單（Entity List）、未經(jīng)核實清單（Unverified List）、被拒絕實體清單（Denied Persons List）、特別指定國民和被隔離人員清單（List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons或SDN清單）、涉軍企業(yè)清單（List of Communist Chinese Military Companies）、最終軍事用戶清單（Military End User List或MEU清單）等，因此，屆時建議需要關(guān)注擬收購的標(biāo)的公司本身或其日常交易合作方是否被列于該等清單，以梳理、評估標(biāo)的公司或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)的涉出口管制的潛在風(fēng)險。
此外， 鑒于目前中國監(jiān)管部門對中國企業(yè)的出口管制合規(guī)行為的監(jiān)管較之前提升了新的合規(guī)要求，且《中國出口管制法》亦建議中國企業(yè)建立健全出口管制內(nèi)部合規(guī)制度，規(guī)范經(jīng)營。因此，若標(biāo)的公司涉及中國出口管制法律法規(guī)監(jiān)管的范圍的，則亦同時需關(guān)注中國法下的出口管制合規(guī)問題。
目前中資企業(yè)赴境外上市項目的法律盡職調(diào)查中，已逐漸要求對擬境外上市的中資企業(yè)的美國出口管制及制裁的合規(guī)性以及是否被美方列入各類管制、制裁清單進行專項盡調(diào)。
因此，在跨境并購領(lǐng)域，對于買方而言，從出口管制合規(guī)角度特別做好標(biāo)的公司或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)的法律盡調(diào)非常重要，對于賣方而言，由于在交易文件中賣方的陳述保證條款中可能會涉及出口管制合規(guī)的承諾保證，因此，亦建議賣方提前了解擬出售的標(biāo)的公司或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)的合規(guī)性及潛在風(fēng)險。
5. 建議賣方了解外國買方及其股東、實際控制人是否為受被列入中國的管控名單及不可靠實體清單或是否從事可能危害中國國家安全等行為。
如前所述，在《中國出口管制法》項下，國家出口管制管理部門對于有下列清單之一的進口商和最終用戶，建立管控名單：（一）違反最終用戶或者最終用途管理要求的；（二）可能危害國家安全和利益的；（三）將管制物項用于恐怖主義目的的。
此外，《中國出口管制法》要求出口經(jīng)營者不得違反規(guī)定與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易，在特殊情況下確需與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易的，則可向國家出口管制管理部門提出申請。對列入管控名單的進口商和最終用戶，國家出口管制管理部門亦有權(quán)采取禁止、限制有關(guān)管制物項交易，責(zé)令中止有關(guān)管制物項出口等必要的措施。
此外，除《中國出口管制法》項下的管控名單外，中國商務(wù)部亦出臺了《不可靠實體清單規(guī)定》，其規(guī)定對于被列入不可靠實體清單的外國企業(yè)、組織和個人，國家有權(quán)采取限制或者禁止其從事與中國有關(guān)的進出口活動及限制或者禁止其在中國境內(nèi)投資等多項措施。
因此，從謹(jǐn)慎角度，若標(biāo)的公司持有的資產(chǎn)或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)可能被納入中國出口管制監(jiān)管項下的管制物項，則建議賣方還需額外了解外國買方或其股東、實際控制人是否為受被列入中國的管控名單、不可靠實體清單，或存在可能威脅國家安全、從事大規(guī)模殺傷性武器擴散或支持恐怖主義的情況。
三、 跨境并購行為違反中國出口管制法律法規(guī)的法律后果
1. 中國賣方的潛在法律責(zé)任
? 根據(jù)《中國出口管制法》第三十四條的規(guī)定，出口經(jīng)營者有下列行為之一的：（一）未經(jīng)許可擅自出口管制物項；（二）超出出口許可證件規(guī)定的許可范圍出口管制物項；或（三）出口禁止出口的管制物項，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，違法經(jīng)營額五十萬元以上的，并處違法經(jīng)營額五倍以上十倍以下罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五十萬元的，并處五十萬元以上五百萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，直至吊銷相關(guān)管制物項出口經(jīng)營資格。
? 根據(jù)《中國出口管制法》第三十七條規(guī)定，出口經(jīng)營者違反本法規(guī)定與列入管控名單的進口商、最終用戶進行交易的，給予警告，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，違法經(jīng)營額五十萬元以上的，并處違法經(jīng)營額十倍以上二十倍以下罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五十萬元的，并處五十萬元以上五百萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，直至吊銷相關(guān)管制物項出口經(jīng)營資格。
2. 外國買方的潛在法律責(zé)任
《中國出口管制法》一大突破在于首次規(guī)定了“中國版長臂管轄”。根據(jù)《中國出口管制法》第四十四條的規(guī)定，“中華人民共和國境外的組織和個人，違反本法有關(guān)出口管制管理規(guī)定，危害中華人民共和國國家安全和利益，妨礙履行防擴散等國際義務(wù)的，依法處理并追究其法律責(zé)任?！?/span>因此，對于境外實體如在實施跨境并購過程中存在違反《中國出口管制法》有關(guān)規(guī)定、危害中華人民共和國國家安全和利益的行為，該“中國版長臂管轄”為中國監(jiān)管機構(gòu)對該等境外實體實施處罰、追究其在中國法下的法律責(zé)任提供了法律依據(jù)。
四、 總結(jié)
綜上，在新的中國出口管制監(jiān)管體系下，及在新境內(nèi)外強出口管制監(jiān)管下，對于跨境并購，我們建議如下：
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
