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（本指引于2021年6月18日上海市律師協(xié)會業(yè)務研究指導委員會通訊表決通過）
第一章 買賣合同的履行障礙
第一節(jié)：不可抗力
1. 合同約定優(yōu)先
適用合同對于不可抗力或情勢變更（或者意外事件）的約定以及法律的相應規(guī)定。合同約定將優(yōu)先適用。合同沒有約定的，依照法律規(guī)定。
【律師工作提示】不可抗力條款既可以在合同中約定，亦是具有強制性的法定免責條款，合同不能在免責事由中排除不可抗力的適用。同時，代理律師在適用不可抗力條款時需要注意，如果約定的不可抗力條款范圍大于法定范圍，超出部分視為當事人另行達成免責約定，司法實踐通常會尊重當事人的意思自治。但是，如果約定的不可抗力條款范圍小于法定范圍，仍可援引法律規(guī)定主張免責。
2. 導致不可抗力的原因
疫情的發(fā)生，可能直接導致不可抗力的發(fā)生，例如供貨商所在國對某些可能導致疫情的產(chǎn)品采取了完全停止出口的政策，因此供貨商無法發(fā)貨，由此導致買賣合同不能履行，這是比較極端的情況。在現(xiàn)今形勢下，更多的因疫情而間接導致的不能履行的主要情形為：
- 人的原因：因遲延復工令或者員工被隔離而導致的產(chǎn)品需求下降；
- 運輸原因：原材料的運輸或者成品運輸因遲延復工令、“封城令”或者交通因民間行為堵塞而受阻，使買方無法如期收貨；
- 政府因為疫情而施加的進口額外檢驗檢疫措施：這種措施將影響貨物的按時交付，在國際貿(mào)易通常適用的FOB、CFR、CIF條款中，進口手續(xù)由買方負責，那么買方事實上構(gòu)成了遲延履行但可以不可抗力主張免責。而如果合同約定了DDP條款，那么進口手續(xù)由賣方辦理，買方就不可因這個原因而主張不可抗力造成履行遲延。
- 因進口國對疫情防控而采取禁止或限制進口措施或者對標的物及其運輸工具實施額外檢驗導致買方受領(lǐng)遲延甚至不能,以及費用增加、合同單證提交遲延產(chǎn)生額外進口費用。
- 因疫情導致的買方回款周期拉長而無法如期付款。
結(jié)算商的單證傳遞或者托收、匯付遲延等。
【律師工作提示】因疫情而適用不可抗力條款的情形并不限于上述列舉。代理律師應根據(jù)合同的不同類型，判斷境外疫情及其防控措施與合同的無法履行之間是否存在直接的因果關(guān)系，以及境外疫情是否對于合同的履行造成實質(zhì)性影響。
3. 不可抗力法定構(gòu)成要件：
3.1 事件要件
按照我們國內(nèi)司法實踐中的一般理解，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀事件及其后果，導致合同不能按照合同約定履行?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》（“CISG”）對于客觀性的規(guī)定，反映在第79條的“不可控制”要件中，即不可抗力事件的發(fā)生不受當事人所控制。最常見的不可抗力的事件包括自然災害和社會事件，但也包括部分行政行為和其他因素，例如與合同相關(guān)的商業(yè)第三人因素。疫情構(gòu)成導致不履行的特定客觀事件的基礎(chǔ)。
【律師工作提示】對于對方提供的境外有關(guān)疫情的相關(guān)證明文件，代理律師應結(jié)合當?shù)卣毮懿块T、檢驗檢疫機構(gòu)等出具的官方通知、公告、具有公信力的新聞媒體的報道來綜合判斷前述證明文件的真實性、合法性與關(guān)聯(lián)性。
3.2 不能預見性
預見性要件在嚴格意義上是當事人沒有預見。所以就新型肺炎的疫情而言，這個構(gòu)成要件的適用前提是主張不可抗力的當事人需要證明其在訂立合同時沒有預見因疫情而發(fā)生的事件直接導致了其不能履行。
【律師工作提示】從常理來說明疫情發(fā)生具有不可預見性。但疫情對履約的影響，需要代理律師結(jié)合一般人的預見能力及當事人的年齡、知識水平和技術(shù)能力等主觀條件進行判斷。
3.3 不能避免要件
不能避免要件：不能避免的應是導致其不能履行的事件，而非任何客觀情況。例如買賣合同的收貨地在沒有因防范疫情而采取控制措施的地區(qū)，那么買方應可避免導致其不能履行的客觀情況。不能避免亦指事件導致的后果，即事件或許不能避免，但是其造成的履行障礙可以被避免的話，那么不構(gòu)成不可抗力。例如疫情導致的市場蕭條使得買方賬面資金驟減，但是買方存在其他票據(jù)支付能力，在沒有其他因素影響付款時，買方應及時支付貨款以履行合同，這就是避免后果。
【律師工作提示】不能避免系指導致不能履行的事件不可避免，代理律師除需結(jié)合相關(guān)事實判斷事件的不可避免性之外，還應對事件的不可避免性與未能履行相關(guān)義務的因果關(guān)系進行評判分析。
3.4 不能克服要件
不能預見或不能避免的客觀情況，未必不能克服或者后果不能克服。例如在合同沒有規(guī)定唯一發(fā)貨地點的情況下，受疫情重點控制的地區(qū)雖然不能正常發(fā)送該批貨物，但是賣方可以將收貨地點更改成其他地區(qū)。盡管更改清關(guān)地點和收貨地點可能造成運輸成本的增加，但是不履行的后果是可以通過更改收貨地點而被克服的。
【律師工作提示】不能克服系指未能履行義務的客觀結(jié)果無法克服。因此，針對對方當事人在應對相關(guān)事件產(chǎn)生時對履行相關(guān)義務所做出的補救性措施，及該補救措施的必要限度，代理律師應根據(jù)對方當事人的客觀情況并結(jié)合措施的合理性進行綜合判斷。
3.5 時間要件
除了前述的預見時間點以外，不可抗力的發(fā)生必須是履行期內(nèi)，且不可抗力發(fā)生時賣方未構(gòu)成履行遲延。即從時間上看，不可抗力必須直接導致了賣方不能正常發(fā)貨。例如，約定發(fā)貨期在2019年10月，但履行期已過而未發(fā)送貨物，賣方在2020年主張不可抗力不能履行，顯然是不符合不可抗力的時間構(gòu)成要件的。此時，作為進口商的國內(nèi)企業(yè)，可以反駁境外的賣方主張的不可抗力。
【律師工作提示】代理律師在判斷不可抗力是否成立，除須就前述“三不”要素進行評估判斷外，還應把握不可抗力事件產(chǎn)生的時間，應要求對方舉證以明確不可抗力系產(chǎn)生在相關(guān)義務的履行期間內(nèi)。
3.6 后果要件
不可抗力導致的不能履行是合同全部或者部分不能履行。情勢變更制度中的履行是可能的，但履行將使受到情勢變更影響的一方當事人受有不公平的損失或合同目的落空。所謂不能履行，是在客觀上沒有按約履行的可能性。例如合同約定2020年9月10日以信用證方式付款,因當?shù)劂y行調(diào)整工作時間,未在規(guī)定期限開具信用證,所以是無法按時履行的。再如，如果合同約定交貨日在2020年12月21日，該期間倫敦“封城”而沒有任何運輸條件，所以不可能按期發(fā)貨。
【律師工作提示】不可抗力導致的不能履行不僅局限于該不能履行的情況已經(jīng)客觀產(chǎn)生，還包括因不可抗力導致已不具備履行義務的可能性。代理律師在處理合同關(guān)系時，應注意后者也可適用不可抗力條款。
3.7 因果關(guān)系要件
因果關(guān)系要件：不可抗力的客觀事實必須與不能履行的后果存在直接因果關(guān)系。疫情本身可能難以與不能履行構(gòu)成直接因果關(guān)系。所謂因果關(guān)系，必須建立在這樣的基礎(chǔ)上：事件直接導致不能履行。
【律師工作提示】代理律師在適用不可抗力處理合同關(guān)系時，須注意以因果關(guān)系要件來研判關(guān)于主張不可抗力的待證事件，并注意把握該事件與不能履行的客觀后果是否具備直接因果關(guān)系。
4. 通知義務
遭受不可抗力而主張免責的一方當事人承擔立刻通知相對方的義務，該種通知應包括對事件性質(zhì)、發(fā)生時間、發(fā)生范圍、事件對合同履行的影響等，目的在于盡快使相對方了解可能發(fā)生的履行障礙及其成因，從而采取相應的應對措施。通知應以可供舉證的書面方式、以合同約定的工作語言發(fā)出。
【律師工作提示】通知義務是適用不可抗力的附隨義務，通知的時間和方式及內(nèi)容對界定當事人責任具有重要影響。代理律師應注意對方當事人是否及時恰當?shù)芈男辛送ㄖx務。
5. 證明義務
客觀事件應由主張免責一方當事人盡快提供客觀證據(jù)來證明。該等證明首先應是直接導致合同障礙的事件的證明，包括事件性質(zhì)、發(fā)生時間、發(fā)生范圍和事件對合同履行的直接影響。除非直接導致履行障礙，疫情僅僅是不可抗力事件的基礎(chǔ)事實，所以證明應包括基礎(chǔ)事實和導致障礙的直接成因的客觀事件。該等證明的出具主體可以是政府、商會和其他社會團體，也可以是新聞媒體的報道等，證明的主體和內(nèi)容的真實性必須是可證實的。如果合同沒有約定，那么提供的時間必須是合理且盡快的，例如如果有媒體的公開報道，那么在獲取這些報道時應立刻提供。而如果按照合同約定或相對方請求需要提供特定主體出具的證明時，應毫不遲延地申請這些證明。如果合同約定了工作語言的話，證明應翻譯成符合規(guī)定的語言。在中國訴訟的話，境外證據(jù)需要所在國公證和中國使領(lǐng)館認證。
【律師工作提示】主張不可抗力的當事人需要舉證證明存在構(gòu)成不可抗力的客觀事實和不可抗力對合同履行的影響。代理律師應著重審查對方舉證證明疫情對合同履行的影響。又因所涉行業(yè)和合同性質(zhì)的不同，不可抗力影響的證明也會有差異，需要代理律師對證據(jù)進行具體判斷。
6. 合同約定
考察合同對于不可抗力情形的具體約定尤其重要，例如政府命令是否被排除出不可抗力范圍，決定了一方當事人的不可抗力免責主張的事實基礎(chǔ)是否可以成立。
【律師工作提示】不可抗力雖然是法定的免責事由，但是代理律師需要注意雙方合同中是否協(xié)商確定不可抗力的具體適用情形，從而擴大了不可抗力的適用范圍。
7. 其他義務
雙方當事人都有減少不可抗力而導致的合同損失的義務，所以因不可抗力而不作為，任由損失的擴大，將承擔相應的責任。如主張免責一方?jīng)]有盡力減少障礙發(fā)生的后果，那么在其應減少而未減少的部分，其應承擔違約責任，這是“不能克服”要件的屬性使然。如果相對方未采取必要措施減少不可抗力而導致的損失，那么其將對此負責。
【律師工作提示】主張免責的一方獲得了免除違約責任的利益，就應當秉持善意原則，做出必要的止損行為。代理律師應當審查對方當事人是否采取必要措施盡可能阻止損失的擴大，否則應就損失的擴大追究對方的責任。
8. 不可抗力免責的后果
8.1 并非免于合同義務，是免于違約責任
不可抗力免責并非免于合同履行義務，而是免于承擔違約責任。這種違約責任尤指因不可抗力而遲延履行或不能履行的違約責任。當然這種責任也是有限制的，即不可抗力的時間要件。如不可抗力過去后，在正常情況下應可合理推斷其履行期，買方應主動與賣方商洽新的履行期。如果合意形成的新履行期逾期而不履行的話，則應適用合同法和合同約定的遲延履行規(guī)定而承擔違約責任。
【律師工作提示】不可抗力的時間要件要求適用不可抗力必須發(fā)生在事件對履約有持續(xù)影響的情形下。如果不可抗力的影響已經(jīng)減弱或者消失，當事人仍需部分或者全部履行合同。代理律師需要根據(jù)不可抗力的影響對對方當事人的抗辯內(nèi)容進行綜合判斷。
8.2 合同變更
不可抗力事件發(fā)生之后，雙方協(xié)商新的履行日期，這是合同的變更。合同的變更協(xié)議應由合同當事人依照合同規(guī)定的變更方式達成。變更協(xié)議宜陳述合同變更的內(nèi)容，以及雙方對不可抗力事件性質(zhì)的確認，遭受不可抗力影響的一方無需承擔的違約責任。
【律師工作提示】按照合同嚴守的原則，應當優(yōu)先考慮變更合同而非解除合同原有的合同關(guān)系。代理律師在處理變更合同事宜時，應當提示當事人進行積極有效的磋商。
8.3 合同解除
不可抗力發(fā)生如果導致合同目的落空（《合同法》），或者構(gòu)成根本違約（CISG），那么任意一方當事人可以解除合同。例如賣方因不可抗力而遲延履行，但是買方對于標的物有重大時間利益，如果遲延履行將導致其不能實現(xiàn)合同目的或被剝奪本來依據(jù)合同有權(quán)期望得到的利益，那么買方可以解除合同。關(guān)鍵點在于，合同目的落空是因合同不履行而導致，而合同不履行由不可抗力而導致，這個因果鏈在做出合同解除決定時是個不可或缺的考量因素，否則不享有解除權(quán)。
【律師工作提示】不能實現(xiàn)合同目的是適用不可抗力條款解除合同的前提條件，代理律師可以從合同條款記載的合同目的，當事人締約前揭示的合同目的和合同的通常屬性推定的合同目的三個維度確定合同目的。
第二節(jié)：情勢變更
在進口環(huán)節(jié)，由于供貨方都是境外的供貨商，而境內(nèi)的進口商的義務大都限于付款方面。因此，律師處理進口合同糾紛時，主要從境外供貨商不及時供貨是否可以構(gòu)成情勢變更的角度來分析。當然，境內(nèi)的進口商由于價格發(fā)生劇烈波動等原因（雖然這種可能性較?。┎辉敢庹８犊畹那闆r，是否屬于情勢變更，可以按照本章節(jié)的內(nèi)容來分析。
1. 不可抗力與情勢變更的區(qū)別
1.1 兩者的功能和形式不同
不可抗力一般是指天災、強制性事件，如臺風、地震、行政措施、暴動等引起合同當事人一方無法履行合同或者無法完整履行合同，從違約的角度出發(fā)，解決這種履行不能是否承擔違約責任的問題；
而情勢變更一般是指因不能預見的事由引起合同基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，雖然可以繼續(xù)履行，但是繼續(xù)履行對一方造成顯失公平，從合同效力角度出發(fā)，解決是否應繼續(xù)履行合同的問題。
【律師工作提示】不可抗力是因不可預見事件導致當事人無法履行合同，而情勢變更是當事人可以繼續(xù)履行，只不過會對當事人顯失公平。因此律師要根據(jù)具體情況確定當事人處于“不能履行”的狀態(tài)，還是顯失公平的情況。
1.2 兩者的后果不同
因不可抗力導致一方當事人無法履行，無論是全部或部分無法履行，也無論是一時或永久無法履行，都是合同因不可抗力事件而出現(xiàn)了不能正常履行的情況；
情勢變更并不要求合同無法履行，此時合同仍然能夠履行，只是繼續(xù)履行的代價過于高昂，且強行履行將導致合同當事人之間出現(xiàn)嚴重的利益不平衡狀態(tài)。
【律師工作提示】繼續(xù)履行會導致當事人代價過于高昂，需要充分的證據(jù)予以證明，如果是境外供貨商主張情勢變更，律師需要詳細考察境外供貨商提供的證據(jù)是否足以證明其主張；或者找出對方提交證據(jù)中的破綻，盡量使其主張無法成立。
2.3 兩者的適用程序不同
如果在合同履行過程中發(fā)生不可抗力并導致合同履行不能，則遭受不可抗力的一方當事人享有法定的變更、解除權(quán)。就是說不可抗力是法定免責事由，只要證明因不可抗力導致合同無法履行，即可獲得免責，法院對于是否免責無裁量余地；
在情勢變更的情形下，當事人要以情勢變更為由主張變更或解除合同，必須請求法院或仲裁機構(gòu)做出裁決，如果法院或仲裁機構(gòu)駁回當事人的請求，則該當事人仍應履行合同義務。
【律師工作提示】情勢變更不是法定的當然免除責任，向法庭或仲裁機構(gòu)提出情勢變更時，律師應根據(jù)客觀事實的重大變化對當事人的影響，考慮變更合同或解除合同，以及變更的尺度等。
2. 情勢變更和不可抗力的選擇
面對受疫情影響的企業(yè)，律師在給法律建議之前，應根據(jù)企業(yè)的具體情況，判斷企業(yè)遇到的是不可抗力還是情勢變更，酌情決定適用情勢變更還是不可抗力。根據(jù)面提到的兩者區(qū)別可知，情勢變更和不可抗力的適用條件不一樣，因此，兩者只能選擇一個來主張，不能既主張不可抗力又主張情勢變更。
3. 情勢變更的要件
律師可以根據(jù)情勢變更的構(gòu)成要件，理一下思路，協(xié)助客戶整理相關(guān)證據(jù)或者協(xié)助客戶反駁對方的“情勢變更”主張。情勢變更的要件如下：
3.1 是否屬于正常商業(yè)風險范疇
在主張情勢變更之前，應根據(jù)商業(yè)慣例等綜合情況，判斷重大變化的發(fā)生是否屬于正常商業(yè)風險范疇。典型的商業(yè)風險是價格根據(jù)市場規(guī)律的正常變化。如果價格（亦或成本）的漲跌是正常的市場常態(tài)，那么企業(yè)作為市場參與者對這些商業(yè)風險不可能無法預見，正常的商業(yè)風險不能成為情勢變更的理由。
【律師工作提示】即使是價格波動，如果這種價格波動比較大，而且是因本次疫情導致上下游復工困難、物流受阻等原因?qū)е鲁杀颈q或暴跌，可以視為重大變化。
3.2 要注意重大變化發(fā)生時間
還應注意重大變化發(fā)生時間，這種重大變化應在合同成立后至正常履行合同義務之前。如果是當事人遲延履行后發(fā)生重大變化的，那就不能主張情勢變更，只能認定是這個當事人自己違約在先。
3.3 是否是當事人無法預見的
要注意這種客觀情況的重大變化是否有不可預見之性質(zhì)。有些情況下，雖然當事人沒有預見，但法律規(guī)定應當預見或者客觀上應當可以預見，則不能適用情勢變更，當事人要對自己的主觀過錯應當承擔責任。
【律師工作提示】雖然還沒有發(fā)生，但是從簽訂合同時就可以合理預測發(fā)生概率較高的事件，就很難主張無法預見。例如，某個地區(qū)在簽訂合同時已經(jīng)是處于動亂狀態(tài)，隨時可能發(fā)生各種不測，但是當事人沒有合理預見最后可能發(fā)生的突發(fā)情況等。
3.4是否屬于不可歸責事由
這種重大變化應當是雙方當事人在訂立合同時對這種變化無法預見和防止，因此雙方當事人在主觀上無過錯。如客觀情況的變化由可歸責于一方當事人的事由而發(fā)生，則有過錯的一方當事人應承擔責任，不適用情勢變更原則。
3.5 是否使原合同的履行顯失公平。
要綜合判斷客觀情況發(fā)生變化以后，如繼續(xù)按原合同規(guī)定履行義務，將會對一方當事人產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果。因為適用情勢變更原則是為了平衡當事人之間的利益，消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的顯失公平。
【律師工作提示】這一點非常重要，即使發(fā)生客觀情況發(fā)生重大變化，但是繼續(xù)履行合同對當事人雙方都沒有太大影響，就不能主張情勢變更。只有“會對一方當事人產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果”，才可以主張顯失公平。
4. 情勢變更的主張
如果境內(nèi)進口商確定主張情勢變更，應要求進口商立即通知境外供貨商，就事實背景、重大變化、履行狀況及其因果關(guān)系進行通報。該等通知包括其及時性和通知內(nèi)容是進口商的重要義務。
【律師工作提示】應注意，這些通知應以可供舉證的書面方式和合同工作語言發(fā)出。
5. 證明材料的收集和提供
重大變化的事實證明，包括構(gòu)成履行后果的所有間接和直接原因的證明，例如疫情證明、疫情發(fā)生的時間軸、行政行為的通告、行政行為導致的重大變化（例如原料價格證明）、履行后果（例如合同訂立時的成本結(jié)構(gòu)和現(xiàn)今成本結(jié)構(gòu)）、重大變化超出了商業(yè)風險范疇、重大變化與履行后果的因果關(guān)系等證明材料。這些證據(jù)必須是客觀證明或可用其他證據(jù)印證的，是發(fā)生在重大變化期間且符合其時間要件的。
【律師工作提示】律師在協(xié)助客戶向?qū)Ψ桨l(fā)送證據(jù)材料時，應注意這些證明材料要按照邏輯結(jié)構(gòu)進行整理，并以合同約定的工作語言盡快發(fā)送給對方，如果需要翻譯，最好是提供經(jīng)公證的翻譯文件。
6. 合同變更的請求
主張情勢變更的一方向?qū)Ψ教峁┲卮笞兓淖C明文件后，應立即向?qū)Ψ秸f明合同繼續(xù)按約履行將使己方遭受不公平的結(jié)果或者合同目的落空，并就此向?qū)Ψ秸埱蠛贤兏?。主張情勢變更的一方應在證據(jù)所證明的事實基礎(chǔ)上，提出合理明確的具體合同變更請求。
【律師工作提示】這種變更請求應考慮到合同風險的合理分配，以分擔損失為原則，不能以情勢變更為由，將所有的風險轉(zhuǎn)嫁給對方。比如，將價格上漲全部幅度作為合同價格調(diào)整的基準的話，無疑是要求對方承擔所有的損失，這將導致對方的顯失公平，這種主張缺乏合理性。
7. 糾紛解決過程中的注意事項
如果雙方協(xié)商不成，而且客戶決定通過糾紛解決機制解決問題時，在準備階段注意如下問題：首先，要注意合同約定的準據(jù)法和爭議管轄條款，是訴訟還是仲裁；其次，主張“情勢變更”時，同時要請求法院或仲裁機構(gòu)變更或者解除合同，這個根據(jù)客戶可能會受到的損失，是否能達到合同目的等綜合判斷是變更還是解除；最后，即使法院或仲裁機構(gòu)認定了情勢變更，也不一定會判定變更或者解除合同，如果法院或仲裁機構(gòu)認為情勢變更對合同履行的影響不大，可以判定繼續(xù)履行合同，這一點與不可抗力是有區(qū)別的。
第二章 進口業(yè)務物流影響及后果
1. 物流變化引起的貨物交付問題
由于不同國家管控疫情措施的巨大差異，一段時間內(nèi)中國進口還會受到兩方面影響：一是受疫情防控導致物流、供應鏈中斷，全球生產(chǎn)將萎縮，供給能力將減弱；二是有些國家和地區(qū)限制人員往來，導致正常進口受阻。在國際貿(mào)易活動中，進出口商都應高度重視物流環(huán)節(jié)中的消極因素，采取合理有效措施，定分止爭，減少損失。進口商應針對此環(huán)節(jié)，研究新出臺的外貿(mào)管理政策和措施，準確分析并積極應對，解決物流變化引起的各種問題。下面根據(jù)國際貨物買賣合同有關(guān)貨物交付情況進行簡單分析。
1.1 海運合同解除，供貨商未能向進口商交貨，進口商提貨不著
由于疫情原因?qū)е麓盁o法進港或裝貨時，船公司可以取消艙位且不承擔責任，但需及時履行通知義務，如因此導致無法履行海上貨物運輸合同，根據(jù)我國《海商法》的相關(guān)規(guī)定，承運人和托運人雙方均可以解除合同，同時互相不負賠償責任。在這種情況下，進口商將提貨不著，所涉貿(mào)易合同是否因疫情解除以及供貨商是否免責，損失如何分擔，均需要進一步根據(jù)國別和法律環(huán)境對于疫情的規(guī)定不同，采取相應處理方式，最終責任承擔也會有所差異。
【律師工作提示】進口商應積極與承運人、托運人或其貨代聯(lián)系，取得相關(guān)證明文件，積極處理善后工作，確保將風險和損失降到最小。
1.2 變更交貨地
因疫情原因?qū)е麓安荒茉谠康母坌敦浀?，船公司可以在鄰近港口卸貨，但需及時履行通知義務。這是一種海上貨物運輸情況下，減少各方損失的合理措施，貿(mào)易商應本著促進合同履行和誠信原則，解決因此造成的交貨延遲與費用增加問題。
根據(jù)《海商法》第91條，因不可抗力或者其他不能歸責于承運人和托運人的原因致使船舶不能在合同約定的目的港卸貨的，除合同另有約定外，船長有權(quán)將貨物在目的港鄰近的安全港口或者地點卸載，視為已經(jīng)履行合同。承運人對鄰近港口的選擇也應兼顧托運人和收貨人的利益，否則該項權(quán)利的行使應受到限制。
【律師工作提示】合同履行過程中因疫情原因?qū)е碌截浀攸c的調(diào)整，是承運人通常的處理方式，對于貿(mào)易商來說，也有利于合同目的實現(xiàn)，由此產(chǎn)生的成本、費用增加可由合同雙方進行協(xié)商分攤。進口商應聯(lián)系貨代做好新到貨地點收貨的準備工作。
1.3收貨延遲
因疫情影響導致進口貨物收貨人無法及時提貨的，發(fā)貨人可以不可抗力為由主張免責，收貨人相應地免除其對第三方的責任。如果交貨延遲造成港口費用如倉儲、堆存、人工、裝卸等費用增加，收貨人一方面可尋求船公司、國內(nèi)港口對于疫情下港口費用的相關(guān)減免優(yōu)惠，另一方面有必要收集整理疫情延遲交貨證據(jù)，如當?shù)貜凸r間延期、交通管制等相關(guān)證明文件，與發(fā)貨人或其他第三方當事人協(xié)商解決增加的各項費用。
【律師工作提示】進口商及時取得延遲到貨證明文件，及時通知相關(guān)各方，并協(xié)商解決由此增加的費用。
1.4不提貨
海商法第86條規(guī)定，在卸貨港無人提取貨物或者收貨人遲延、拒絕提取貨物的，船公司卸貨后，由此產(chǎn)生的費用和風險由收貨人承擔。進口商將對此承擔責任，但可依據(jù)貿(mào)易合同進行向供貨商尋求救濟。
【律師工作提示】無論進口商因為貿(mào)易風險而拒絕提貨，還是貨物無法利用、處置、轉(zhuǎn)售，均可能面臨貨物滅失以及被相關(guān)方追責的風險，都應盡力避免。
1.5 進口商可采取的措施
遵循以上疫情下國際貿(mào)易合同因物流受阻導致貨物交付障礙的具體不同情形，進口商可與貿(mào)易合同賣方及所涉貨代公司、港口碼頭等相關(guān)單位進行溝通，妥善處理貿(mào)易合同項下買賣雙方、買方對第三方延遲交貨的責任承擔問題。
【律師工作提示】可以建議客戶援引不可抗力或情勢變更規(guī)則，本著誠實信用原則，從有利于合同繼續(xù)履行角度，采取補救與減損措施，尋求公平合理的解決方案。
2. 額外的檢驗檢疫
2.1對進口貨物的檢驗檢疫加強
依據(jù)《國際衛(wèi)生條例》的臨時建議，可包括遭遇國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的締約國或其他締約國對人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和（或）郵包應該采取的衛(wèi)生措施，其目的在于防止或減少疾病的國際傳播和避免對國際交通的不必要干擾。因此，無論電商小件運輸，還是國際海運貨物，在到岸港有可能強制消毒，船員、船舶檢疫登港加大成本，未來引發(fā)索賠。同時，作為貨物的承運人、代理人或者貨主也應該了解國家最新政策，相關(guān)法律法規(guī)，協(xié)助海關(guān)做好防范疫病疫情傳入的風險。
【律師工作提示】有必要提示客戶，使其做好應對準備，積極與國外供貨商溝通，關(guān)注疫情不同時期各國對于貨物進出口貿(mào)易管制措施和港口進出境檢驗檢疫最新規(guī)定，采取合理的貨運方式，提前了解目的港通關(guān)環(huán)節(jié)、手續(xù)，提前確認并報備通關(guān)資料，避免發(fā)生額外的檢驗檢疫造成貨物超期滯港費用增加、交貨延遲等問題。
2.2 冷鏈運輸檢驗
對于進出口食品安全問題，2020年7月份，海關(guān)總署、國家衛(wèi)生健康委、市場監(jiān)管總局聯(lián)合下發(fā)了相關(guān)通知，密切關(guān)注國際疫情發(fā)展，立足海關(guān)職能做好進口商品安全管控，嚴格檢驗檢疫，嚴防風險、嚴控源頭，嚴把進出口食品安全關(guān)，確保食品進口以及冷鏈安全，避免疫情輸入。
【律師工作提示】疫情不斷發(fā)展的事實證明，國際貨物流轉(zhuǎn)造成的疫情擴散風險已經(jīng)出現(xiàn)并不斷加大，海關(guān)的檢驗檢疫措施十分必要和及時，進口商應事先多與海關(guān)或者報關(guān)行聯(lián)系，了解相關(guān)政策，提前防范。
3. 實踐中進口商應著重關(guān)注的問題
3.1 疏理上下游客戶，關(guān)注供應鏈風險
律師可以建議進口商積極與國外供貨商保持密切聯(lián)系，評估供貨商受疫情影響程度，確認發(fā)貨安排等最新情況，對于供應較為緊張的情況，必要時制定國內(nèi)供貨商的備選方案或適當增加庫存，確保原材料供應安全。
3.2 延遲交貨后發(fā)生市場價格超預期變動
有些產(chǎn)品價格波動劇烈，對于供貨商交貨意愿與能力構(gòu)成巨大影響，如果貨物價格對進口商造成現(xiàn)實或者確定性預期虧損，進口商可能拒絕提貨、少提、棄貨，造成大量貿(mào)易糾紛，引發(fā)進口商供應鏈失衡，發(fā)生“踩踏事件”。
【律師工作提示】律師應提醒客戶做好預案，關(guān)注市場風險。尚在談判期間的合同，各方可根據(jù)上述提醒的風險和問題，增加相關(guān)內(nèi)容和條款，對疫情常態(tài)化復雜化形勢下貿(mào)易限制、港口關(guān)閉、健康與安全、檢驗檢疫、貨款支付、價格波動等問題，做好合理安排。
第三章 疫情對進口結(jié)算及提貨的法律問題
在上篇出口環(huán)節(jié)，我們討論的主要是受益人（出口商）的交單義務。在進口環(huán)節(jié)，主要面臨的就是付款的風險。
1.通過銀行信用證方式進行結(jié)算付款
1.1 付款的順延
根據(jù)ISBP745（國際標準銀行實務）規(guī)定：款項必須于到期日在匯票或單據(jù)的付款地以立即能被使用的資金支付，只要該到期日為付款地的銀行工作日。如到期日為非銀行工作日，付款將順延至到期日后的第一個銀行工作日。不得因資金匯劃中的延遲，如寬限期、匯劃所需時間等，而超過匯票或單據(jù)所載明或約定的到期日。
1.2 疫情期間銀行工作日的確定
中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局發(fā)文：一、根據(jù)《國務院辦公廳關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》（國辦發(fā)明電［2020］1號）精神，各類金融機構(gòu)及金融基礎(chǔ)設施相關(guān)機構(gòu)，自2020年2月3日起正常上班。依據(jù)國務院的文件規(guī)定，我們可以理解疫情期間國內(nèi)銀行的工作日就是2月3日開始的。
1.3 銀行的付款風險
對于銀行等金融機構(gòu)，1月24日到2月2日，還沒上班不用付款。2月3日開始上班，面臨兩個問題，一個是企業(yè)未開工或者故意不付款贖單，二是總行2月3日上班，而各個分行開工時間不一致，付款時間如何確定。
第一，對于已經(jīng)相符交單的受益人，銀行必須到期付款，這是國際規(guī)則，關(guān)乎中國的國家信譽。對于無法及時付款贖單的企業(yè)方，建議協(xié)商通過其他融資方式完成付款。
第二、對于受疫情嚴重影響部分區(qū)域的銀行分支機構(gòu)，可能2月3日后仍然無法正常營業(yè)，建議及時與總行或其他可以執(zhí)行國際業(yè)務的分行聯(lián)系，完成付款。依據(jù)國際商會的咨詢意見，同一國家不同分支機構(gòu)視為一家銀行，故內(nèi)部不同的開業(yè)時間，建議自己內(nèi)部統(tǒng)籌解決。
【律師工作提示】對于2020年2月3日后沒有按時開工的進口商，建議提前安排資金完成付款贖單，或提前與開征行商議付款事宜。
2.點價交易的結(jié)算風險
國際原油貿(mào)易因為交易周期長，市場價格波動頻繁，故常以某期間段或時間點的布倫特原油、WTI原油、迪拜原油等主流標桿油種的期貨、即期市場價格掛鉤為基準價格，附加約定好的貼水價，進行點價交易，并在信用證的效期內(nèi)，由買方最終完成點價。
在貿(mào)易合同中，賣方為方便自己向銀行交單，故會約定臨時發(fā)票的交單條款。依據(jù)UCP的相關(guān)規(guī)定，當受益人完成交單義務時，銀行即承擔付款義務。于是，在此類貿(mào)易結(jié)構(gòu)中，往往買賣雙方會采取“多退少補”的方式，即多的部分以T/T結(jié)算，少的部分如果超出信用證最大額度，賣方則會要求修改信用證。
然而，受全球疫情的影響，原油市場價格暴跌，導致國際賣方可能深陷囹圄，無法提供差額部分的返還，也不愿配合賣家修改信用證重新交單，使得進口商面臨巨大的風險。
【律師工作提示】對于此類交易結(jié)構(gòu)，建議進口商在開證申請時，以最終發(fā)票確定的金額替代臨時發(fā)票金額，從而改變銀行承兌金額；或者要求賣方開立銀行保函，對于差額進行承保，將商業(yè)信用轉(zhuǎn)化為銀行信用。
1.進口商疫情風險的應對
受疫情影響開證或付款遇到困難的，進口商應告知境外賣方，盡量減少由于遲付款、晚開證導致的費用增加甚至違約風險。如由于疫情導致港口、機場等交貨地點封閉，進口商應盡快告知境外賣方和承運人，協(xié)商變更物流和倉儲等事宜，最大程度減損。
【律師工作提示】可以提醒進口商，合理分析評估合同付款方式與時間，與供貨商協(xié)商推遲付款或者變更付匯方式，采取擔保、押匯、延期、分期等方式減少資金壓力，同時，高度關(guān)注匯率風險，采取外匯套保措施，規(guī)避匯率波動風險，鎖定利潤。
第四章 進口貿(mào)易合同涉疫情法律糾紛
1.爭議解決方式
進口貿(mào)易合同涉疫情法律糾紛的爭議解決方式一般為三種，分別為自行協(xié)商調(diào)解、仲裁和訴訟。律師在參與合同制訂過程中，對于爭議解決方式需要根據(jù)當事人的實際情形予以考量和選擇。
1.1自行協(xié)商調(diào)解
自行協(xié)商調(diào)解省去了第三方機構(gòu)的介入，以及繁雜的司法程序，是比較快速便捷的解決方式，律師也能發(fā)揮更愛建設性的作用。貿(mào)易雙方會通過自行協(xié)商，在雙方都自愿接受的范圍內(nèi)達成調(diào)解協(xié)議或調(diào)解方案，解決相應的糾紛。自行協(xié)商調(diào)解，除了比較快速便捷外，也有助于最大限度地減少損失，使得貿(mào)易雙方快速從疫情的影響中恢復。
【律師工作提示】疫情之下，律師參與爭議解決過程時，如果當事人之間存在協(xié)商調(diào)解的可能性，律師可以從當事人利益最大化的角度，促成調(diào)解。律師在介入調(diào)解過程中，應根據(jù)合同準據(jù)法的規(guī)定，為當事人說明可能發(fā)生的最不利的后果，以便當事人在協(xié)商過程中把握協(xié)商的尺度。
1.2 仲裁
1.2.1 仲裁程序啟動的前提是貿(mào)易各方須訂立有效的仲裁條款，因此要先確認進口商簽訂的協(xié)議是否有仲裁條款，如果沒有仲裁條款或仲裁條款約定不明確，就應適用訴訟程序。
1.2.2 中國法律要求仲裁條款需要明確約定仲裁的意思表示，并且要約定具體的仲裁機構(gòu)。仲裁條款排斥訴訟，如果有明確的仲裁條款，就要適用仲裁而不能適用訴訟。
1.2.3 仲裁裁決需要強制執(zhí)行的，應向有管轄權(quán)的中級人民法院提請承認和執(zhí)行仲裁裁決。根據(jù)《紐約公約》，境外仲裁機構(gòu)的仲裁裁決也可以向法院申請承認和執(zhí)行。
【律師工作提示】仲裁作為爭議解決方式，也有其劣勢。仲裁的一裁終局，雖然比較省時高效，但是除撤銷仲裁裁決外，失去了向上尋求救濟的通道，對于當事人來說，也具有一定風險。仲裁做財產(chǎn)保全的流程比較繁瑣，須向法院另行申請或通過仲裁轉(zhuǎn)寄相關(guān)財產(chǎn)保全的文書，程序繁雜。另外，仲裁較訴訟成本也更高。律師需要建議當事人根據(jù)實際情況來選擇適合的爭議解決方式。
1.3 訴訟
1.3.1 訴訟是國際貿(mào)易當事人解決爭議的最重要的方式之一，被視為權(quán)利最后的救濟方式。在國際貿(mào)易中，貿(mào)易各方產(chǎn)生爭議后，如不能協(xié)商調(diào)解，也沒有訂立仲裁條款，則主張權(quán)益的一方可向有管轄權(quán)的法院提起訴訟。
1.3.2 提起訴訟之前，需要先確定訴訟管轄，如果國際貿(mào)易當事人沒有約定明確的管轄法院，需要根據(jù)合同準據(jù)法以及相關(guān)的法律法規(guī)來協(xié)助客戶確定管轄。如果合同的準據(jù)法為中華人民共和國法律法規(guī)，因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設有代表機構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地人民法院管轄。
【律師工作提示】一般來說，各國的民事訴訟法普遍規(guī)定被告住所地法院具有管轄權(quán)。律師需要綜合考慮法院判決的可執(zhí)行性、訴訟成本的高低以及司法環(huán)境等來綜合考量和確定管轄法院。
2.合同爭議解決和適用法律審查
2.1 準據(jù)法的確定
爭議解決方式可由國際貿(mào)易當事人進行選擇確定。關(guān)于爭議解決的法律適用問題，則需要確定適用的準據(jù)法。準據(jù)法，是國際私法中的概念，系指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定國際民事關(guān)系的當事人的權(quán)利義務關(guān)系的具體實體法規(guī)則。
如果國際貿(mào)易合同或其他基礎(chǔ)類合同中約定了適用的準據(jù)法，以合同約定為準。如果合同沒有約定準據(jù)法，需要根據(jù)國際私法的相關(guān)規(guī)定來進行確定。目前，國際常見的準據(jù)法的選擇方法包括：根據(jù)法律的性質(zhì)確定準據(jù)法、根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定準據(jù)法、根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法、根據(jù)政府利益分析決定法律的選擇、根據(jù)規(guī)則選擇方法確定準據(jù)法等。
2.2 中國的沖突規(guī)范
《涉外民事關(guān)系法律適用法》是我國現(xiàn)行的沖突規(guī)范。我國確定準據(jù)法的原則為最密切聯(lián)系原則，需要根據(jù)國際私法的相關(guān)規(guī)定，綜合考慮合同履行地、合同簽訂地、當事人住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點等因素，確定與合同有最密切關(guān)系的法律作為準據(jù)法。
【律師工作提示】需要注意的是，各國／地區(qū)的法律對糾紛內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定及司法實踐會有差異，需要仔細審查這些差異，以期選擇對當事人有利的法律。律師還應審查合同中是否有不可抗力條款，比照當事人約定的不可抗力內(nèi)涵和外延與實際發(fā)生的當事人主張的客觀情況。實踐中，部分不可抗力條款可能包含情勢變更，而當事人對不可抗力造成的后果有不同約定，此時，不能根據(jù)法律規(guī)定直接推定該條款的法律后果，應遵循意思自治原則；若無合同約定或約定不明，則可適用法律規(guī)定。
3.不可抗力主張的審查點
3.1 不可抗力構(gòu)成要件
由于國外疫情還在持續(xù)中，境外的供貨商很可能以不可抗力來主張減免其違約責任。因此，作為進口商的律師，應充分審查對方的這些主張，并根據(jù)不可抗力的相關(guān)要件，對境外供貨商的主張中不符合不可抗力構(gòu)成要件的部分進行反駁，盡力維護國內(nèi)進口商的合法權(quán)益。
由于各國法律規(guī)則對不可抗力的成立條件各異，一方提出不可抗力免責，或者解除合同的主張，是否將來可能被法院或者仲裁庭支持，取決于合同條款的約定和準據(jù)法的規(guī)定。
什么事件構(gòu)成不可抗力事件、受不可抗力影響的一方需要履行什么義務、應該提出什么證據(jù)、因不可抗力不能履行合同法律后果是什么，應根據(jù)合同條款的約定和法律規(guī)定來判定。
【律師工作提示】評估時應首先查看合同條款具體約定。雙方應在合同中自行安排不可抗力條款，對不可抗力發(fā)生的情形概括列舉（常見的不可抗力事件如戰(zhàn)爭、罷工、自然災害、暴動、政府禁令、征用征收等），且約定通知期限及必要的證明文件。比如可以約定：“當發(fā)生不可抗力時，受其影響的一方應該及時向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，并準備必要的證明文件”。從進口貿(mào)易的角度，供貨商出具的證明文件，如果其內(nèi)容證明的只是“政府發(fā)布遲延復工通知”的事實，并沒有詳細描述情形，這種證明文件較難成為比較強有力證據(jù)。這可以作為進口商一個有效的反駁點。如果合同沒有約定，或未涵蓋不可抗力涉及的全部事項，應考察合同適用的準據(jù)法中有關(guān)不可抗力的規(guī)定。
3.2 構(gòu)成不可抗力是否免除責任
即使發(fā)生了不可抗力事件也不能當然認定對方可以免除責任。供貨商主張不可抗力免責，需要證明不能履行合同義務是因為不可抗力導致了履行障礙，并同時證明該不可抗力事件和供貨商無法履行合同之間是否存在必然的因果關(guān)系。比如，國外的某個工廠因為疫情無法正常生產(chǎn)貨物，但是供貨商是否可以用沒有受到疫情影響的別的地區(qū)的工廠生產(chǎn)相應地產(chǎn)品，從而履行其交貨義務。
【律師工作提示】進口商的反駁應主要圍繞不可抗力事件是否構(gòu)成實質(zhì)性履行障礙以及是否存在因果關(guān)系等展開。同時還應注意：1.供貨商有及時通知的義務，否則可能喪失主張免責的權(quán)利；2.免責僅在障礙存在期間有效；3.因沒有及時履行義務后，超過履行期后發(fā)生不可抗力而導致不能履行，就不能主張免責；4.供貨商應證明其在知曉發(fā)生不可抗力時及時的采取了減損措施。
4.情勢變更的審查點
國外的供貨商如果主張“情勢變更”，進口商應盡快根據(jù)涉案合同所適用的準據(jù)法，審慎判斷對方是否可以適用“情勢變更”制度。由于各國關(guān)于“情勢變更”的法律規(guī)定不盡相同，應基于涉案合同的法律規(guī)定，先確定涉案合同適用的法律，再根據(jù)該國或公約的相關(guān)規(guī)定，來判斷主張適用“情勢變更”制度是否可以成立。
【律師工作提示】以我國法律對“情勢變更”制度為例，根據(jù)最高人民法院《中華人民共和國民法典》第五百三十三條的規(guī)定，主張情勢變更必須符合以下要件：1、在合同訂立后履行過程中發(fā)生了客觀情況的變化?！翱陀^情況”系指作為合同法律行為基礎(chǔ)或環(huán)境的一切客觀事實，包括政治，經(jīng)濟、法律及商業(yè)上的種種客觀狀況，比如國家政策、行政措施、改變后的法律規(guī)定、國內(nèi)和國際市場運行狀況等?！白兓敝高@種客觀情況在客觀上發(fā)生了異常的變動。2、這種客觀情況的變化是當事人在訂立合同時無法預見的。這種無法預見要求雙方當事人均無法預見。3、這種客觀情況的變化不屬于商業(yè)風險。任何交易活動都伴隨著風險，商業(yè)風險是當事人所應當承擔的風險責任，當事人不可以商業(yè)風險作為情勢變更的理由。4、這種客觀情況的變化不屬于不可抗力。5、這種客觀情況的變化導致繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公或合同目的不能實現(xiàn)。
5.審查供貨商提交的證據(jù)
律師辦理涉疫情國際貿(mào)易爭議，除了一般情況下的國際貿(mào)易證據(jù)以外，還應重點審查供貨商提交的不可抗力或情勢變更證據(jù)。供貨商有關(guān)“不可抗力”或“情勢變更”的證據(jù)，不僅包括所在國商會出具的“不可抗力證明書”，也包括相關(guān)的政府通知、企業(yè)的內(nèi)部文件、與不可抗力有關(guān)的公司內(nèi)部記錄、尋找替代貨源的努力記錄等。
【律師工作提示】供貨商的證據(jù)或資料，基本都是在境外形成的，因此，如果在境內(nèi)法院訴訟，應根據(jù)中國的民事訴訟法，經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并由我國駐該國使領(lǐng)館進行認證、或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。以仲裁作為糾紛解決手段的,應根據(jù)仲裁規(guī)則或仲裁庭要求，提交證據(jù)及履行相關(guān)手續(xù)。
6.其他
律師還應結(jié)合貿(mào)易合同各環(huán)節(jié)所涉及的法律、國際貿(mào)易慣例，判斷不同的交易條件下，各方應承擔的風險、責任和費用。
第五章 附則
本指引由上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務中參考。
執(zhí)筆：
徐 堅 上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務研究委員會主任
萬商天勤（上海）律師事務所合伙人
邵 丹 上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務研究委員會副主任
上海君瀾律師事務所律師
崔光鎬 上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務研究委員會委員
北京盈科（上海）律師事務所律師
黃 兵 上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務研究委員會委員
京衡律師集團上海事務所律師
童喆凡 上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務研究委員會委員
上海正策律師事務所律師
郭鳳麗 上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務研究委員會委員
北京盈科（上海）律師事務所律師
李 超 上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務研究委員會委員
上海東道律師事務所律師
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
