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2006年中國驢友索賠第一案一石激起千層浪，將自助游法律問題研究推向了高潮。本文以侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)，通過對自助游活動中各主體的責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任承擔(dān)，從實證與法理的角度提出了筆者自己對自助游活動的觀點，并在最后介紹了自愿冒險制度的理論與意義，以此希望對自助游法律問題的研究與解答有所裨益。
一、問題的提出
（一）中國驢友索賠第一案
2006年7月自助游愛好者梁某在網(wǎng)上發(fā)帖，召集出去露營旅游，女孩駱某報名參加了活動。但沒想到的是，由于山洪暴發(fā)，女孩不幸被山洪沖走。隨后其家長將參加露營的12名驢友告上法庭，要求為駱某的死亡承擔(dān)共同責(zé)任，并提出了15萬元的經(jīng)濟賠償要求和20萬元的精神損害賠償要求。
一審法院判決認(rèn)為：梁某作為活動組織者，其行為具有營利性。同時作為活動的組織者，其對活動危險性應(yīng)具有一定的預(yù)見意識。對于駱某的死，梁某主觀上具有重大過失。同時其他11名參與者由于均沒有提出防范風(fēng)險的建議，也沒有采取安全措施，均存在過于自信或者疏忽大意的過失，主觀上存在過錯。故判令組織者承擔(dān)65%的責(zé)任（即16萬元）而其他參與者承擔(dān)15%（即4萬元）的責(zé)任，駱某承擔(dān)20%的責(zé)任
二審法院認(rèn)為：按照《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！奔闯袚?dān)“公平責(zé)任”，同時《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第157條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償?！弊詈罅耗潮慌醒a償3000元,其余11名驢友被判每人2000元共計25000元。
該案一時間激起了千層浪，被稱為“中國驢友索賠第一案”。正如一審判決書中所言：我國尚未建立起戶外探險活動相關(guān)的制度和法律規(guī)定，如發(fā)生人身損害事故，沒有一個責(zé)任認(rèn)定機制。我國不是判例法國家，但該案的判決對我國今后同類的判決具有重要的示范意義。正是這樣一種情況，使該案具有了特殊的意義。
（二）存在的問題
1.權(quán)利義務(wù)的不平衡。博登海默認(rèn)為：從正義這一概念的分配含義來看，它要求按照比例平等原則把這個世界上的事物公平的分配給社會成員。正義的內(nèi)涵在于公平，而權(quán)利義務(wù)的平衡是正義的基本要求，作為第二性義務(wù)的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)與權(quán)利相平衡。自助游是一種松散的組織關(guān)系，如果將組織者出于熱愛生活、渴望自然的善意組織行為作為其承擔(dān)過重責(zé)任的源泉顯然有失公平正義。
2.權(quán)益保護與自由保障的矛盾。諾齊克認(rèn)為：自由是一種權(quán)利，權(quán)利保護的邊界是他人的自由。參加自助游是個人的權(quán)利，如果對自助游參與者的判罰較重，無疑是對受害人權(quán)益的過分保護，法律的目的不是廢除或者限制自由，而是保護和擴大自由。對自由的合理限制使人類步入了文明社會。但從權(quán)利的邊界來看，對受害人的過分保護也是對他人參與自助游的自由權(quán)利的不當(dāng)限制。
3.法律效果與社會效果的對立。法院的判決不僅應(yīng)建立在法治原則的基礎(chǔ)上，同時還應(yīng)考慮其判決的社會導(dǎo)向性。自助游是一種新型的社會交流方式，如果對參與者的處罰過重，無疑是對自助游這樣一種社會交流方式的打擊，較重的處罰與現(xiàn)代社會生活的要求顯然是相違背的。
二、自助游活動之責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任分配
本文主要以侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范作為自助游活動中責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任承擔(dān)的請求權(quán)基礎(chǔ)而非合同法規(guī)范。對于AA制的自助游活動中組織者與參與者之間是否構(gòu)成合同關(guān)系在實務(wù)與學(xué)理上還未有定論,實務(wù)中被害人亦多以侵權(quán)責(zé)任法作為其請求權(quán)基礎(chǔ)。
自助游案件大多屬于多主體多責(zé)任基礎(chǔ)的復(fù)雜侵權(quán)案例，在該類案件中存在兩組法律關(guān)系：責(zé)任的構(gòu)成與責(zé)任的承擔(dān)。所謂責(zé)任構(gòu)成即通常所說的過錯責(zé)任、過錯推定等。所謂責(zé)任的承擔(dān)指對損害的填平。
（一)責(zé)任構(gòu)成
自助游組織者之責(zé)任一般為不作為侵權(quán)，這種不作為侵權(quán)的義務(wù)來源在于其存在作為義務(wù)而沒有作為。
學(xué)界對自助游組織者之作為義務(wù)來源分析，比較多的是從安全保障義務(wù)的范疇去討論組織者的責(zé)任承擔(dān)問題。同時從實證層面看，法院在判決時也諸多引用安全保障義務(wù)來界定組織者之責(zé)任承擔(dān)。
安全保障義務(wù)從性質(zhì)上可以分為：契約性義務(wù)和侵權(quán)性義務(wù)。所謂契約性義務(wù)指經(jīng)過一個要約與承諾的過程，從而形成一種契約。雖然沒有明確將安全保障義務(wù)約定在契約內(nèi)，但行為人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的安全保障義務(wù)。我國《中華人民共和國合同法》第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！薄爱?dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！边@一規(guī)定可以說是我國契約性安全保障義務(wù)的法條依據(jù)。所謂侵權(quán)性義務(wù)指根據(jù)制定法的規(guī)定對安全保障義務(wù)人之法律規(guī)定而產(chǎn)生之義務(wù)，無需受害人與安全保障義務(wù)人之間存在契約關(guān)系。
根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：除經(jīng)營活動組織者外，群眾性活動的組織者同樣附有安全保障義務(wù)。在自助游活動中組織者能否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的焦點問題在于自助游組織者法律定位的缺失和權(quán)利義務(wù)的模糊使得法院在認(rèn)定自助游事故責(zé)任時面臨巨大的困境。有學(xué)者認(rèn)為：從安全保障義務(wù)的產(chǎn)生背景來看，正是由于人們的社會關(guān)系日益密切，社會活動對他人的影響無處不在，為保護無辜的受害人，維護社會秩序，安全保障義務(wù)人的行為標(biāo)準(zhǔn)不得不更高一些，其避免他人因自己而受到損害的注意義務(wù)也應(yīng)更廣泛的存在。對此筆者觀點如下：從制定法的角度看，現(xiàn)行法律沒有對自助游組織者法律地位的規(guī)定。這為我們判斷其在自助游事故中的責(zé)任造成了巨大問題。但從法理的角度分析，雖然自助游組織者對危險（非不可抗力危險）的發(fā)生相比其他參與者更具有預(yù)見性，并且在更大的程度上具有采取預(yù)防措施的可能性。但AA制的社會活動模式，從收益與風(fēng)險的角度來看如果讓沒有營利意圖與行為的組織者承擔(dān)與其收益不相符的責(zé)任顯然是不公平的。同時從避免和減輕損害的角度來看，組織者由于不同于一般企業(yè)并非具有雄厚的經(jīng)濟實力，故其避免和減輕損害的成本未必就比受害人低。故從法律意義上講以自助游活動組織者負(fù)有安全保障義務(wù)而要求其承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任是有失公平正義的，從社會意義上看對自助游這種新型的社會交往模式的發(fā)展也是不利的。
所以在自助游活動中對于組織者不能因違反安全保障義務(wù)而要求其具有高于一般人的注意義務(wù)從而在沒有法定免責(zé)事由時判定其侵權(quán)。對于AA制的自助游活動中的組織者只要盡到了一般注意義務(wù)即可認(rèn)為其對于受害人的損害不構(gòu)成責(zé)任。
（二）責(zé)任承擔(dān)
1.雙方無過錯的情形。根據(jù)公平責(zé)任原則，雖然在不可抗力或者意外事件下可以免責(zé)，但如果在被害人同樣沒有過錯的前提下，組織者與參與者還是需要承擔(dān)一定的補償責(zé)任。以體現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》的本質(zhì)是一種救濟法。
“公平責(zé)任是指在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規(guī)定又不能適用無過錯的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況以及其他相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，判令加害人對受害人的財產(chǎn)損失予以適當(dāng)?shù)难a償”。
公平責(zé)任具有三個方面的基本屬性：第一,獨立于無過錯責(zé)任。行為人與被害人必須都無過錯的情況下才適用；第二,適用公平責(zé)任只能是因為結(jié)果顯失公平。侵權(quán)責(zé)任法的運作過程必須使得行為人、受害人和社會三者能夠和諧共融。結(jié)果的顯失公平可能是在經(jīng)濟結(jié)果上的不公平，也有可是違反善良風(fēng)俗引發(fā)的不利后果；第三,公平責(zé)任的實現(xiàn)方式只是經(jīng)濟補償。
自助游活動由于其活動地點易于產(chǎn)生人身傷亡事件，一旦產(chǎn)生事故對受害人家庭造成的可能是一種毀滅性的后果，故如果在組織者、參與者與受害人沒有過錯的前提下，讓受害人獨自承擔(dān)損失是有違善良風(fēng)俗的。
2.活動組織者與受害者都有過錯的情形。我國民事侵權(quán)法律中已初步完成了過失相抵制度的構(gòu)建?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十一條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！鼻謾?quán)責(zé)任法承繼了上述規(guī)定的精神，在第二十六條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”。
過失相抵制度的構(gòu)成要件通常說認(rèn)為：客觀上損害結(jié)果的產(chǎn)生或擴大是侵權(quán)人的過失行為和被侵權(quán)人的過失行為共同所致的情形下，才能適用過失相抵。同時對于同一的損害結(jié)果，不僅侵權(quán)人的行為是其發(fā)生原因，而且被侵權(quán)人的行為與該損害結(jié)果產(chǎn)生或者擴大也具有原因力作用。主觀上被侵權(quán)人主觀上有過錯，這種過錯包括故意與過失。雖然被侵權(quán)人的行為是損害結(jié)果發(fā)生或者擴大的共同原因，但是，如果被侵權(quán)人主觀上沒有過錯，仍不能適用過失相抵，以減輕或者免除侵權(quán)人的責(zé)任。
故在自助游活動中，組織者與參與者同時符合過失相抵制度的主客觀要件的前提下是可以減輕或者免除組織者的責(zé)任的。需要說明的是過失相抵，并非指侵權(quán)人與被侵權(quán)人的過失相抵銷，而是指通過對侵權(quán)人與被侵權(quán)人的過失相比較，以確定侵權(quán)人與被侵權(quán)人的責(zé)任有無、大小及范圍。
（三）關(guān)于免責(zé)
《刑法》第十六條規(guī)定：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。我國《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》中都沒有關(guān)于意外事件的規(guī)定，故其作為一種免責(zé)事由多存在于理論上。實踐中意外事件一般是刑法上的用語。所謂不可抗力在我國《合同法》上是指當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免和不能克服的客觀情況?！安荒茴A(yù)見、不能避免與不能克服”的主體標(biāo)準(zhǔn)原則上以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。需要說明的是《合同法》規(guī)定不可抗力的功能在于促使人們從事交易時充分預(yù)測未來可能發(fā)生的風(fēng)險，并在風(fēng)險發(fā)生后合理地解決風(fēng)險分擔(dān)問題，那么侵權(quán)法中將不可抗力作為抗辯事由的主要目的即在于平衡個人之行為自由與處于不可抗力威脅下的大眾利益。
意外事件與不可抗力的區(qū)別在于：
1.不可抗力造成的損害是因為外在的非人為客觀因素，而意外事件所造成的損害是因為行為人自身行為所造成的。
2.兩者都有不可預(yù)見性，但不可抗力強調(diào)在簽訂合同的時候?qū)κ录陌l(fā)生不可預(yù)見，但是隨著日久，當(dāng)事人可能會預(yù)見到事件的發(fā)生。而意外事件著眼點在于行為人自身行為的損害性，行為人的行為肯定發(fā)生了危害后果，但是這個危害是行為人當(dāng)時預(yù)見不到的，強調(diào)的時間性比較短，就在事件發(fā)生的一定的期間內(nèi)。
3.不可抗力是行為人沒有辦法抗拒損失的產(chǎn)生，所謂力不從心；而意外事件的發(fā)生是行為人根本不能認(rèn)識到損害結(jié)果會發(fā)生，所謂“突發(fā)事件”。
在自助游活動中如果發(fā)生諸如案例中的不可抗力情形，其可以成為免責(zé)理由。故無論是組織者還是參與者都不構(gòu)成侵權(quán)。但如果發(fā)生組織者或者參與者由于不可預(yù)見的意外事件，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》沒有將其作為責(zé)任免責(zé)事由，但由于組織者與參與者對意外事件的發(fā)生沒有故意和過失，從而沒能使侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件閉合，故也無需承擔(dān)由于意外事件導(dǎo)致的被害人損失。
三、法律空白的填補——自愿冒險制度
自愿冒險在英美法上稱為Assumption of Risk，指受害人明知來自特定危險源的風(fēng)險，卻依然冒險行事，并由自己承擔(dān)行為所產(chǎn)生的不利后果。
（一）自愿冒險制度的理論基礎(chǔ)
自愿冒險不同于受害人承諾。王澤鑒教授認(rèn)為：受害人同意應(yīng)區(qū)別于自愿冒險行為，自愿冒險主要適用于過失侵權(quán)領(lǐng)域，所謂自愿冒險不應(yīng)定性為受害人允諾作為違法性阻卻的問題，而應(yīng)當(dāng)將其納入過失的范疇。由法院衡量當(dāng)事人對損害擴大的原因力，以合理地分配其責(zé)任。受害人同意是受害人故意“招致某種風(fēng)險”，自愿冒險是“將自己置于風(fēng)險之中”。受害人同意存在于故意侵權(quán)領(lǐng)域，而自愿冒險存在于過失侵權(quán)領(lǐng)域。從最終的法律后果上來看，受害人同意直接導(dǎo)致侵權(quán)行為的不成立，而自愿冒險行為并不阻卻行為的違法性，依然成立侵權(quán)，只是免于承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
（二）自愿冒險制度之創(chuàng)設(shè)意義
侵權(quán)行為法有兩個相互沖突的價值取向，一個是權(quán)益保護，另一個是自由保障。通俗來講即如果要自助游參與者承擔(dān)責(zé)任的話，那么以后還有多少人去參加自助游呢？曾隆興先生說：若對所有損害皆會負(fù)責(zé)，則有礙人類活動及經(jīng)濟之發(fā)展，例如商業(yè)上競爭活動，無法避免損害同業(yè)競爭人，但不能謂應(yīng)對因商業(yè)活動失敗而受損之人給予賠償。
自愿冒險制度的確立可以阻止不具有自我保護能力的人參與到自助游活動中，將活動實施前的損害可能性降到最低，體現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的損害預(yù)防功能。法國學(xué)者丹克說：法律不能防止人們不出現(xiàn)任何偏差，但能夠阻止偏差活動的繼續(xù)，最輕微的責(zé)任也能夠給侵權(quán)行為人某種有用的警告，使其意識到自己活動的危險性。
四、結(jié)論
有關(guān)自助游活動的立法還未出臺，只有《侵權(quán)責(zé)任法》中安全保障義務(wù)等規(guī)定。立法的相對真空導(dǎo)致實踐中司法的無力。為此我們不僅要在現(xiàn)有法律體系內(nèi)找到自助游活動的相關(guān)法律依據(jù)，同時為了規(guī)范界定自助游活動的法律問題，實現(xiàn)法律對社會發(fā)展的促進作用，通過制度的創(chuàng)新為自助游活動保駕護航?！?/span>
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