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2019年7月19日，上海律協律師學院、能源資源與環(huán)境業(yè)務研究委員會聯合主辦的環(huán)境法律業(yè)務實訓課在市律協報告廳順利舉行。本期課程邀請了環(huán)境法律實務領域的相關專家作為主講人，旨在幫助本市律師了解最前沿的環(huán)境法律業(yè)務的發(fā)展情況、提高辦理環(huán)境法律實務的能力。其中，河北環(huán)境工程學院副教授曹曉凡主講“律師從事環(huán)境行政業(yè)務實務”專題。
一、環(huán)境法律體系簡介
在學科分類上面，環(huán)境法律體系可以分為資源法和環(huán)境法這兩個方向，其中與保護水資源、土地、礦山、森林、草原等相關的法律屬于資源法序列，而與大氣、水、土壤保護相關的法律屬于環(huán)境法序列。
憲法中與環(huán)境保護相關的法律條文在環(huán)境法律體系中位階最高，但執(zhí)法時并不直接適用。環(huán)境執(zhí)法中常用的現行法律有33部，包括《行政處罰法》《行政許可法》等等。與環(huán)境執(zhí)法相關的行政法規(guī)共計60多部，生態(tài)環(huán)境部頒布的現行有效的部門規(guī)章大概90部，各地還有針對環(huán)保問題發(fā)布的地方性法規(guī)。位階最低的是規(guī)范性文件，復函、人大法工委的答復意見、部委發(fā)布的指導意見以及通知從法律性質上來說屬于規(guī)范性文件。截止到2016年，生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的規(guī)范性文件數量約為400個，目前正在清理，但近兩三年內又有不少規(guī)范性文件出臺，所以預估數量為略微超過400個。
二、環(huán)境法律的適用原則及問題
（一）上位法與下位法
由于環(huán)境法律體系的龐大，會出現不同位階的法律對同一個事項作出規(guī)定的情況，也即法條競合。在上位法與下位法的關系方面，我國的立法原則是上位法優(yōu)于下位法，下位法不能跟上位法相抵觸，抵觸的部分無效。但在執(zhí)法時，如果下位法與上位法的規(guī)定一致，則下位法優(yōu)先適用。在作出行政處罰決定時，如果上位法有相關規(guī)定，下位法根據上位法的規(guī)定做出了更具有操作性的規(guī)定，執(zhí)行時只引用下位法即可。
（二）一般法與特殊法
在一般法和特殊法的關系方面，要優(yōu)先適用特殊法，而“一般”和“特殊”的關系有時存在于一部法律中，有時分布在不同法律里面。比如《大氣污染防治法》第99條規(guī)定，不正常運行污染防治設施的法律責任是責令改正或者限制生產、停產整治，并處十萬元以上一百萬元以下的罰款，按日計罰，情節(jié)嚴重的責令停業(yè)、關閉；這是對不正常運行大氣污染防治設施的一般規(guī)定。而《大氣污染防治法》第108條的規(guī)定，未按照規(guī)定運行VOC揮發(fā)性有機物的污染防治設施，法律責任是責令改正，處二萬元以上二十萬元以下的罰款，這就是相對于第99條的特殊條款。但是特殊是相對的，特殊中還有特殊：《大氣污染防治法》第120條規(guī)定了機動車維修點進行噴漆工藝時產生異味污染卻未正常運行污染防治設施的法律責任，這是相對第108條的特殊條款，在符合條件的情況下，應當優(yōu)先適用。
（三）新法與舊法
在新法和舊法的關系方面，如果二者的規(guī)定不一致時，應當以新法為主。但在實務當中，有時會出現較難判斷的情況，下面以具體案例加以說明?！董h(huán)境保護法》要求企業(yè)的建設項目經驗收后才能投入生產，重慶某企業(yè)在未驗先投的情況下，于2016年4月份將某建設項目投入生產。2017年10月1日，《建設項目環(huán)境保護管理條例》發(fā)生變化，舊法規(guī)定的法律責任是責令停止生產和使用，處10萬元以下的罰款；新規(guī)定則是處20萬到100萬罰款，逾期不改正處100萬到200萬的罰款，對直接負責的主管人員以及其他責任人員處5萬到20萬的罰款；造成重大環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的，責令停止生產或者使用。該企業(yè)于2018年3月份被查到其在2016年4月份投入生產的項目存在未驗先投情形，此時應當適用新規(guī)定還是舊規(guī)定？理論上而言，由于本案中企業(yè)的生產行為一直在繼續(xù)，在新條例生效后仍有生產行為，未驗先投的違法行為一直存在，應該適用新條例。在現實情況中，當地生態(tài)環(huán)境局依據新條例，對該企業(yè)罰款20萬，但企業(yè)不服，到法院起訴，主張該局法律適用錯誤，最后法院支持了企業(yè)的主張，判決撤銷該行政處罰決定，要求該局按照舊條例的規(guī)定進行處罰。江蘇省也發(fā)生過一起類似案件，當地環(huán)境局依據舊條例進行處罰，責令企業(yè)停止生產，并對該企業(yè)處以了十萬元以下的罰款，企業(yè)也不服該決定，到法院提起訴訟，主張法律適用錯誤。對該企業(yè)而言，依據新條例處20萬到100萬的罰款，雖然比依照舊條例的罰款數額要大，但是不用停止生產或者使用，反而對其更為有利。
（四）新的上位法與舊的下位法
上位法是新法，下位法是舊法時的法律適用問題，以法律和條例為例進行說明。如果某條例與舊的法律一致，而該法律修改后相配套的條例還未來得及修改：（1）若二者對某一問題的規(guī)定一致，此時應適用修改后的法律；（2）若修改后的法律未對某問題作出規(guī)定，且此時條例的有關規(guī)定沒有被廢除，此時應適用舊的下位法的相關規(guī)定。如何進行法律適用需要具體問題具體分析，沒有統(tǒng)一的規(guī)則。
（五）新的一般規(guī)則與舊的特殊規(guī)則
舉例說明一般規(guī)則是新規(guī)則，特殊規(guī)則是舊規(guī)則時的法律適用問題：《環(huán)境保護法》規(guī)定，公益組織有權提起公益訴訟，而根據《海洋環(huán)境保護法》第89條的規(guī)定，應當由具有海洋環(huán)境監(jiān)督管理權的部門提起針對海洋環(huán)境污染的公益訴訟；有關環(huán)境公益訴訟的規(guī)定，《環(huán)境保護法》相對于《海洋環(huán)境保護法》既是新法，也是一般法。山東省曾發(fā)生過一起公益組織提起海洋環(huán)境公益訴訟的案例，山東高院最終在2018年裁定駁回起訴。廣東省也發(fā)生過一起公益組織起訴主張海洋紅樹林損害的案例，一審中院裁定駁回起訴，之后高院裁定發(fā)回重審。因為本案同時涉及到陸地污染和海洋污染，發(fā)回重申的是陸地方面的污染，就海洋部分公益組織仍被認定沒有訴權。最高院曾出臺關于海洋公益訴訟的司法解釋，但這個解釋只提到了具有海洋環(huán)境監(jiān)督管理權的部門怎樣提起公益訴訟，沒有提及公益組織的訴權?！读⒎ǚā分胁⑽匆?guī)定此時應當如何進行法律適用，因此實踐中往往由法律適用機關作出選擇。
（六）部門規(guī)章與地方性法規(guī)
部門規(guī)章和地方性法規(guī)對同一事項的規(guī)定不一致時，根據《立法法》的規(guī)定，應由國務院進行判斷，國務院如果認為應該適用地方性法規(guī)，可以直接決定適用地方性法規(guī)；但國務院如果認為應當適用部門規(guī)章，則需提請全國人大常委會裁決。在實踐中，國務院對此進行判斷的情況還從未發(fā)生過，因此執(zhí)法時無論是依據部門規(guī)章還是地方性法規(guī)都是可行的。
（七）規(guī)范性文件能否作為執(zhí)法依據
首先，嚴格意義來講規(guī)范性文件不能作為執(zhí)法依據，例如行政處罰決定書不能依據復函等規(guī)范性文件作出。其次，復函、指導意見等規(guī)范性文件的發(fā)布，說明相關法律存在爭議需要解釋，基層執(zhí)法人員是否執(zhí)行就變得非常糾結。以一個實際案例來說明：昆明地鐵5號線的總投資額約為213億，存在未批先建情形，被查到該違法行為時，地鐵已建設工程量的總價款經評估為1003萬。根據法律規(guī)定，未批先建的法律責任是處投資總額1%-5%的罰款，但總投資額該如何計算成為難題。2017年8月份，昆明市環(huán)保局以1003萬元的投資總額的5%處以了頂格處罰。2018年8月份，發(fā)改委和生態(tài)環(huán)境部發(fā)布了《關于生態(tài)環(huán)境執(zhí)法中建設項目“總投資額”認定問題的指導意見（試行）》，根據該指導意見，案例中的總投資額應當認定為213億。假設昆明地鐵案件發(fā)生在上述指導意見頒布之后，執(zhí)法人員是否可以不按照其規(guī)定進行處罰？對基層執(zhí)法人員來說，遵守部委發(fā)布的規(guī)范性文件能夠降低其執(zhí)法風險，因此他們有動力按照這些規(guī)范性文件進行執(zhí)法活動。
但從另一個角度來說，部委的復函也有可能違反法律。以環(huán)評為例，2015年環(huán)境部出臺了《關于進一步加強環(huán)境影響評價違法項目責任追究的通知》（環(huán)辦函[2015]389號），要求未批先建一律先處罰再辦環(huán)評。實踐中，多地環(huán)保局依據該通知，拒絕受理環(huán)評違法行為未受處罰的建設單位的環(huán)評審批申請，這其實違反了《行政許可法》的規(guī)定?！缎姓S可法》規(guī)定的不受理情形包括：（1）申請事項不需許可；不屬于《建設項目環(huán)境影響評價分類管理名錄》規(guī)定的建設單位，無需申請環(huán)評審批，行政機關不受理申請。（2）申請事項依法不屬于該行政機關的職權范圍，比如建設機場的許可應當由生態(tài)環(huán)境部審批，其他級別的生態(tài)環(huán)境主管部門無權審批。但是，法律從未將環(huán)評違法行為受到處罰規(guī)定為受理許可的前置條件。如果行政部門執(zhí)行該通知，當事人可以向法院提起訴訟，主張該復函違反了《行政許可法》。
三、環(huán)境保護主管部門的職能
并非所有與環(huán)境保護相關的事項都由環(huán)境保護主管部門負責，實際上除了環(huán)境保護主管部門，還存在其他具有環(huán)境保護職能的環(huán)境行政執(zhí)法主體。《環(huán)境保護法》的70個條文中涉及了多個行政主體，包括環(huán)境保護主管部門、負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門、負責審批建設項目環(huán)境影響評價文件的部門等等；其中，環(huán)保法規(guī)定的各類監(jiān)督管理職責和事項，只有約一半明確由環(huán)境保護主管部門負責，另外一半事項都是其他部門包括政府負責。
《大氣污染防治法》中大概三分之一的職能屬于環(huán)境保護主管部門，三分之二屬于其他部門，包括工信、能源等部門都具有相關職能。
《水污染防治行動計劃》中的76項工作，由環(huán)境保護主管部門負責的只有4項：（1）達標排放；（2）培訓；（3）通過12369熱線舉報的環(huán)保問題；（4）排污許可證；另有29項由環(huán)境保護主管部門牽頭，其他部門參與，還有3項是聯合牽頭。這幾個加起來，以環(huán)境局為主的共有36項。另外40項都是由其他部門牽頭，環(huán)境保護主管部門只是參與，40項中還有13項沒有明確分工。在土壤污染防治方面，同樣是由多個部門共享相關職能。《水污染防治法》規(guī)定，環(huán)境保護主管部門應當對城鎮(zhèn)生活污水處理廠的出水水量和水質進行監(jiān)督檢查，建設主管部門對城鎮(zhèn)污水集中處理設施運營進行監(jiān)督管理。
在響水爆炸事故發(fā)生后，就污染防治設施的安全生產監(jiān)管是環(huán)境保護主管部門的職能，還是應急管理部門的職能發(fā)生了爭議。
四、常見的環(huán)境行政執(zhí)法措施
（一）環(huán)保查封的行政主體及對象
目前，環(huán)保查封措施出現了被濫用的情形。據統(tǒng)計，福建省2018年的行政處罰案件總數約為7000起，約4000起是一般處罰案件，另有超過2900起涉及到配套辦法（包括移送拘留、按日計罰、現場停產、查封扣押這四種）；這2900起中又有超過2800起案件涉及到查封扣押，涉及其他配套辦法的案件數量很少。查封扣押是一種非常好操作的方式，直接貼上封條即可，但鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的政府包括街道辦事處是否有權貼封條？政府一旦貼錯，可能會造成損失，此時政府需要承擔賠償責任。事實上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府無權進行查封，該職權應由縣級以上人民政府、生態(tài)環(huán)境主管部門或者其他負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門行使。
除進行查封的行政主體不適當以外，將封條貼錯位置也是常見的問題。采取查封這一行政強制措施時，不能在企業(yè)生產車間的大門上貼封條，《環(huán)境保護法》規(guī)定的查封扣押對象是“設施、設備”，查封不動產沒有相關法律依據。值得注意的是，《大氣污染防治法》和《土壤污染防治法》從證據保全的角度，將查封對象規(guī)定為“設施、設備、物品”。
（二）行政拘留的適用情形
環(huán)保部環(huán)境監(jiān)察局編寫的《<環(huán)境保護法>四個配套辦法釋義》中論述，物品一經查封，封條連同被查封的物品即成為一個整體，撕毀封條的行為可以視為損毀被查封的財物，應當《治安管理處罰法》第60條第1項的規(guī)定處以行政拘留。另一方面，公安部法治局編寫的《違反公安行政管理行為名稱釋義與實務指南（2016年版）》則認為，撕毀封條是阻礙執(zhí)法情節(jié)嚴重的情形，應當依據《治安管理處罰法》第50條第1款第2項進行拘留。前一種解釋有些牽強，但是在實踐中基層執(zhí)法人員卻據此對很多人進行了行政拘留。
《治安管理處罰法》第50條還規(guī)定，在緊急狀態(tài)下拒不執(zhí)行人民政府的決定或者命令，情節(jié)嚴重的，可以予以行政拘留。目前，企業(yè)在重污染天氣應急響應期間不服從政府的停產命令，在一些省份被認定為拒不執(zhí)行人民政府發(fā)布的決定和命令，許多人因此被予以行政拘留。但從法律上來講，這其實是錯誤的，因為緊急狀態(tài)是憲法中的概念，要依據憲法啟動。憲法規(guī)定，全國或者某一個省進入緊急狀態(tài)，由全國人大常委會決定，國家主席宣布；某一個省的某一個地方進入緊急狀態(tài)，由國務院宣布和決定。但對于應急工作來說，往往由市政府就可以啟動和宣布緊急狀態(tài)。
五、拒絕檢查的法律后果
（一）罰款
拒絕檢查是行政執(zhí)法過程中的常見情況,拒絕檢查的法律后果首先是罰款?！洞髿馕廴痉乐畏ā贰端廴痉乐畏ā贰锻寥牢廴痉乐畏ā返确梢?guī)定的是兩到二十萬的罰款，其中《土壤污染防治法》中提出了雙罰制，對于直接負責的主管人員以及其他責任人員，處五千到兩萬罰款。根據現行《固體污染防治法》的規(guī)定，拒絕檢查，應處兩千到兩萬的罰款，而《放射性污染防治法》《海洋污染防治法》規(guī)定的是兩萬元以下的罰款?！董h(huán)境噪聲污染防治法》規(guī)定拒絕檢查應處罰款，但未規(guī)定罰款的數額。由于不同法律的規(guī)定差別甚大。執(zhí)法人員到現場“查什么”變得很重要。
（二）行政拘留
行政檢查時拒絕檢查，在大部分情況下不會導致行政拘留，但有一種情況是例外，也即未批先建，被責令停止建設后拒絕、阻撓復查的，可以行政拘留。這是未依法進行環(huán)評，被責令停止建設，拒不執(zhí)行的一種情形。大部分情況下拒絕檢查不能拘留，但阻礙執(zhí)法情節(jié)嚴重時可以拘留。
（三）按日計罰
《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》規(guī)定的可按日計罰的情形總共分為五種：（1）超標超總量排放污染物；（2）逃避監(jiān)管；（3）排放法律法規(guī)禁止排放的污染物；（4）非法傾倒違法廢物；（5）其他。實務中，最常見的是針對超標排放污染物的按日計罰?！洞髿馕廴痉乐畏ā分杏兴姆N按日計罰情形：（1）超標超總量排放污染物，（2）逃避監(jiān)管；（3）未取得排污許可證排放大氣污染物；（4）建筑施工或者貯存易產生揚塵的物料未采取有效措施防治揚塵污染。
《水污染防治法》中未規(guī)定適用按日計罰的具體情形，只明確違法排放水污染物受到罰款處罰，復查時繼續(xù)違法排放水污染物或者拒絕、阻撓復查的，按日計罰。舉例來說，某企業(yè)經執(zhí)法部門監(jiān)測COD超標，受到罰款處罰，被責令改正，復查時COD達標，但氨氮超標，此時可以按日計罰。拒絕檢查也可以啟動按日計罰，盡管《大氣污染防治法》和《環(huán)境保護法》沒有說這個問題，但《水污染防治法》中規(guī)定拒絕、阻撓復查的，可以啟動按日計罰。
六、環(huán)境行政違法歸責原則
（一）無過錯責任與過錯責任
民事領域以過錯責任為基本原則，以無過錯責任為特殊，但行政領域是否要求當事人有過錯，《行政處罰法》并未對此作出規(guī)定。下面以一個案例對此問題進行討論。
某城鎮(zhèn)生活污水處理廠依法對出水水質達標負責，長期以來其出水水質都符合相關標準。某天，由于有人突然間往下水道里偷排有毒物質，最后導致了該城鎮(zhèn)生活污水處理廠在啟動應急預案后的出水依然污染物超標。本案中完全是由于他人的犯罪行為引起了污水處理廠出水污染物超標的結果，此時污水處理廠是否應當受到行政處罰？學術上對此的觀點分成兩類：（1）要求存在過錯，但可以是推定過錯，當通過調查取證證實當事人確無過錯時，不應做出處罰決定；（2）不要求存在過錯，只要存在超標，就要做出處罰決定。第一種觀點更為合理。
（二）逃避監(jiān)管的過錯認定
一般而言，逃避監(jiān)管在主觀上一定存在過錯，但在實踐中也存在需要判斷的情況。在某案件中，一監(jiān)測人員將驗收監(jiān)測結論小數點的位置錯誤地前移了一位，該驗收監(jiān)測結論進行公示后無人表示任何異議，最后不應當通過驗收的項目被錯誤地驗收通過了。將驗收監(jiān)測結論的小數點位置弄錯這一行為，客觀上就是篡改、偽造監(jiān)測數據，但這是否構成逃避監(jiān)管？在本案中，實測數據、結論都是正確的，但折算數據錯誤，這其實排除了其主觀過錯；如果該工作人員意圖篡改、偽造監(jiān)測數據，一般會整體性地對報告內容進行造假，但這份報告的其他內容都是正確的，只是最后的小數點位置點錯，判斷為具有逃避監(jiān)管的故意難以成立，屬于工作上的失誤。
七、環(huán)境違法行為的認定
（一）超標排放多種污染物、持續(xù)性超標排放
行政法理論在不正常運行污染防治設施、超標排放等違法行為的認定方面存在嚴重不足，但實務中對此存在巨大的現實需求。例如，某工廠的排放口，經監(jiān)測有五項污染物指標超標，此時應當認定為幾個污染行為？某企業(yè)有幾十個煙囪，每個煙囪都有一兩項污染物指標超標，且其超標的污染物各不相同，此時存在幾個違法行為？企業(yè)連續(xù)在20多天中，每天都超標排放污染物，此時構成幾個違法行為？在這三種情況下，理論上都應當認定為一個違法行為，在實務操作時候也是這樣。
（二）未取得排污許可證，同時排放水污染物和大氣污染物
就排污許可證來說，《大氣污染防治法》規(guī)定，沒有排污許可證排放大氣污染物，罰款10萬到100萬；《水污染防治法》規(guī)定沒有排污許可證排放水污染物，處10萬到100萬的罰款。根據生態(tài)環(huán)境部2018年發(fā)布的《關于環(huán)境行政處罰過程中有關問題的復函》，在沒有排污許可證的情況下同時排放水污染物和大氣污染物應被認定為一個違法行為。這里有一個前提，水和大氣的排污許可證不是分開的，一張排污許可證同時包括了水和大氣。
（三）不正常運行污染防治設施與超標排放行為同時存在
不正常運行污染防治設施與超標排放兩個行為同時存在，一般認定為一個違法行為。但如果追問下去，設施不正常運行并不必然導致超標，超標也并不必然由設備不正常運行引起，在二者沒有因果關系時，應該判斷為兩個違法行為；如果有進一步的證據顯示兩者間有因果關系，可以借用刑法中的牽連犯理論，認定為一個：原因是不正常運行污染防治設施，結果是超標，以法律責任更重的為準。實際上，這兩個違法行為規(guī)定在《水污染防治法》同一個法條中，分別是該法第八十三條第二項和第三項的規(guī)定，罰款、停產等法律責任是一樣的，但一般來說對超標排放的行為人不能行政拘留，而不正常運行污染防治設施可以，所以認定為不正常運行污染防治設備更合理。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協能源資源與環(huán)境業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：燕 笑 上海市金茂律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
