網(wǎng)上投稿
2016年10月15日至16日，第五屆中國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)法律實(shí)務(wù)研討會(huì)在上海夏陽(yáng)湖皇冠假日酒店舉行。本次研討會(huì)由中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)（下稱(chēng)“全國(guó)律協(xié)信息委”）、上海市律師協(xié)會(huì)主辦，上海律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)承辦，并得到了通力律師事務(wù)所、隆安律師事務(wù)所、上海交通大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心的支持參與。
2016年10月15日上午，全國(guó)律協(xié)信息委副主任陳際紅主持開(kāi)幕式，全國(guó)律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)章靖忠、上海律協(xié)會(huì)長(zhǎng)俞衛(wèi)鋒、全國(guó)律協(xié)信息委主任壽步先后致辭。
一、肖凱：互聯(lián)網(wǎng)金融的罪與罰
在上海市律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)俞衛(wèi)鋒主持下，上海市人民檢察院金融檢察處處長(zhǎng)肖凱以《互聯(lián)網(wǎng)金融的罪與罰》為題進(jìn)行報(bào)告。
肖凱處長(zhǎng)分析了互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)要件“眾人、融資、小額”，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域犯罪行為的分類(lèi)“互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)施的犯罪行為（洗錢(qián)、非法集資、非法吸收公眾存款），互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)普通參與者實(shí)施的犯罪（詐騙、侵犯公民個(gè)人信息、挪用資金）、以互聯(lián)網(wǎng)為對(duì)象實(shí)施的金融秩序犯罪等”。
金融創(chuàng)新并不是完全有利的，也有可能帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。并從網(wǎng)上支付、第三方支付、移動(dòng)支付、P2P的犯罪等方面剖析了當(dāng)前常見(jiàn)的互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)。有些律師在給P2P平臺(tái)提供意見(jiàn)時(shí)，會(huì)以一些形式上的手段（如書(shū)面承諾不保本）來(lái)規(guī)避法律，但實(shí)務(wù)中是“穿透式監(jiān)管”，著眼于行為本質(zhì)的判定。
俞衛(wèi)鋒在點(diǎn)評(píng)中提到，律師要考慮金融創(chuàng)新與犯罪之間的界限問(wèn)題，金融創(chuàng)新涉及了許多刑事案件，甚至是社會(huì)問(wèn)題，因此律師要多關(guān)注立法、執(zhí)法，多提出實(shí)踐中的意見(jiàn)。
二、陳慧珍：計(jì)算機(jī)軟件糾紛的審理思路
在全國(guó)律協(xié)信息委副主任馬克偉主持下，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審判二庭庭長(zhǎng)陳惠珍作了以《計(jì)算機(jī)軟件糾紛的審理思路》為題的報(bào)告。
涉及計(jì)算機(jī)軟件的訴訟主要有合同糾紛和侵權(quán)糾紛兩大類(lèi)：
關(guān)于合同類(lèi)計(jì)算機(jī)軟件糾紛的審理總體思路，應(yīng)該從合同本身出發(fā)，根據(jù)合同性質(zhì)、目的對(duì)合同條款解讀，并根據(jù)《合同法》的規(guī)定來(lái)明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)。首先要判定合同性質(zhì)，要尤其注意“軟件許可使用與軟件著作權(quán)許可使用”、“軟件著作權(quán)許可使用與軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓”、“軟件銷(xiāo)售與軟件開(kāi)發(fā)”，合同的本質(zhì)要明晰。其次要查明履約情況，確定雙方已履行的權(quán)利與義務(wù)。然后要確定判斷違約的依據(jù)，前述不同性質(zhì)的合同糾紛判斷依據(jù)不同，有約定的可以根據(jù)約定，沒(méi)有特殊約定需要根據(jù)同行業(yè)同類(lèi)軟件的功能、類(lèi)別等進(jìn)行判斷。對(duì)于比較復(fù)雜的軟件開(kāi)發(fā)合同糾紛，可能還需要根據(jù)往來(lái)信函、補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄等來(lái)確定軟件合格性的判斷依據(jù)。最后, 還可以根據(jù)實(shí)際案情來(lái)要決定是否要啟動(dòng)技術(shù)鑒定。
關(guān)于侵權(quán)類(lèi)計(jì)算機(jī)軟件糾紛的審理總體思路，主要包括侵犯軟件復(fù)制、發(fā)行權(quán)的侵權(quán)行為、破壞軟件技術(shù)保護(hù)措施的侵權(quán)行為、侵犯計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的侵權(quán)行為。侵犯軟件復(fù)制、發(fā)行權(quán)的侵權(quán)行為實(shí)踐中常見(jiàn)案件是預(yù)裝軟件、銷(xiāo)售盜版軟件、商業(yè)性使用盜版軟件、抄襲。判斷侵權(quán)的方法應(yīng)該是“實(shí)質(zhì)性相似+解除+排除合理解釋法”。對(duì)于破壞軟件技術(shù)保護(hù)措施的侵權(quán)行為，常見(jiàn)的軟件技術(shù)保護(hù)措施包括序列號(hào)、注冊(cè)用戶名等軟件加密技術(shù)，由于侵權(quán)人的行為難被掌握，因此此類(lèi)案件通常用事實(shí)推定的方法。侵犯計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密的侵權(quán)行為要注意以下幾點(diǎn)：
1、確定秘點(diǎn)；
2、確定秘點(diǎn)是否符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件；
3、被告的行為是否侵犯了原告的商業(yè)秘密，此時(shí)軟件比對(duì)要集中在非公知內(nèi)容的相似性上。
三、俞衛(wèi)鋒：數(shù)字時(shí)代與律師業(yè)發(fā)展的挑戰(zhàn)與機(jī)遇
在全國(guó)律協(xié)信息委副主任徐家力的主持下，上海律協(xié)會(huì)長(zhǎng)俞衛(wèi)鋒以《數(shù)字時(shí)代與律師業(yè)發(fā)展的機(jī)遇與挑戰(zhàn)》為題進(jìn)行報(bào)告。
首先,網(wǎng)絡(luò)和技術(shù)正在改變律師的執(zhí)業(yè)方式。當(dāng)今時(shí)代，信息技術(shù)水平越來(lái)越高，律師對(duì)信息技術(shù)的依賴性也越來(lái)越高，這就導(dǎo)致律師對(duì)律師事務(wù)所共享信息的依賴性也越來(lái)越高。其次，人工智能正在進(jìn)入傳統(tǒng)法律服務(wù)領(lǐng)域。人工智能在不少領(lǐng)域已經(jīng)戰(zhàn)勝人類(lèi)，比如圍棋，在美國(guó)甚至有人工智能法律服務(wù)。另外，客戶正在提出更高的法律服務(wù)需求。律師和律師事務(wù)所認(rèn)為，自己付出了艱辛的勞動(dòng)收費(fèi)卻偏低；客戶卻希望同樣的質(zhì)量能有更低的價(jià)格。從律師的角度，只能不斷考慮如何能夠提供價(jià)格適宜的法律服務(wù)，這是對(duì)律師和律師事務(wù)所的考驗(yàn)。還有，技術(shù)革新正在改變法律服務(wù)供方結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)在國(guó)內(nèi)也有許多機(jī)構(gòu)在嘗試法律服務(wù)的技術(shù)革新，比如法律服務(wù)的格式化，這些甚至導(dǎo)致了組織機(jī)構(gòu)的改變。英國(guó)、澳大利亞已經(jīng)有所改變，允許非律師成為律師事務(wù)所的投資人。要注意, 通過(guò)技術(shù)革新帶來(lái)的沖擊使法律服務(wù)在某些方面可能會(huì)降低水準(zhǔn)。最后，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)正在挑戰(zhàn)律所的發(fā)展模式。例如律所究竟是合伙制還是公司制，雖然討論仍在，但是討論的深度和廣度已經(jīng)不可同日而語(yǔ)。大所發(fā)展想要規(guī)?；?、差異化，但是這樣是否給地區(qū)的小律師業(yè)務(wù)帶來(lái)了沖擊，這些都是在爭(zhēng)論的話題。不管是怎樣的律所，都面臨殘酷的競(jìng)爭(zhēng)，在如此的情形下，律所發(fā)展的模式更加多元化。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：廖學(xué)勇 上海市通力律師事務(wù)所
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