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2018年10月20日下午，上海律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會與刑事業(yè)務(wù)研究委員會在律協(xié)第一會議室共同舉辦“醫(yī)療欺詐所涉法律責(zé)任”研討會。會議由醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會主任盧意光律師主持，上海市衛(wèi)計委監(jiān)督所副所長貝文、法制科負(fù)責(zé)人范稷、上海市第二中級人民法院法官高中偉、上海市交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院副教授李恒、上海律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會委員劉慶偉、刑事業(yè)務(wù)研究委員會委員王思維、民事業(yè)務(wù)研究委員會委員王琦、方潔受邀作專題發(fā)言，40余名與會人員共同對“醫(yī)療欺詐”可能涉及的民事、行政及刑事責(zé)任進(jìn)行分析探討。
一、研討會的背景
近年來，“醫(yī)療欺詐”行為日益受到公眾關(guān)注，并不時為媒體所披露。上海市衛(wèi)計委監(jiān)督所的貝文副所長介紹了醫(yī)療欺詐相關(guān)案例：
案例一：來滬男子下體發(fā)癢疑得性病，搜百度去醫(yī)院八天花費15萬
2018年5月，在上海出差的王先生向看看新聞Knews反映，他前些日子感覺身體發(fā)癢，懷疑自己得了性病，便通過百度搜索到了位于上海浦東的江東醫(yī)院。前往醫(yī)院就診后，院方僅用時六分鐘便出了化驗結(jié)果，確認(rèn)其感染了皰疹病毒，之后短短8天內(nèi)，王先生在該院花掉了近15萬元。心生疑慮的他又前往另一家醫(yī)院做了皰疹病毒化驗，五天后拿到報告獲悉，自己體內(nèi)并無相關(guān)病毒。經(jīng)衛(wèi)生行政部門立案調(diào)查，對涉案醫(yī)院與醫(yī)師在為患者診療過程中不合理用藥、不合理治療的行為作出相應(yīng)行政處罰。
案例二：百度醫(yī)療競價排名卷土重來，搜“復(fù)旦”得“復(fù)大”
2018年9月，周女士通過百度搜索“上海復(fù)旦大學(xué)附屬醫(yī)院”，至搜索結(jié)果中排名前列的“復(fù)大醫(yī)院”進(jìn)行就診，花費高額醫(yī)療費，病情卻未見好轉(zhuǎn)。周女士再去三甲醫(yī)院復(fù)診，得到的診斷結(jié)果與“復(fù)大醫(yī)院”大相徑庭。復(fù)大醫(yī)院診斷周女士患有鼻甲肥厚，需要微創(chuàng)手術(shù)，共花費上萬元。而復(fù)診醫(yī)院診斷周女士患鼻竇炎，只需通過吃藥、噴藥水治療，復(fù)診費用合計200多元。另有案例中，復(fù)大醫(yī)院診斷陳女士的孩子為右枕后海綿狀血管瘤，并當(dāng)場給出了兩種治療方案。一種是動手術(shù)，還有一種治療方案是通過國外引進(jìn)技術(shù)進(jìn)行打針治療。陳女士夫婦當(dāng)場支付15000多元讓孩子接受打針治療。第二天陳女士帶孩子前往復(fù)旦大學(xué)附屬兒科醫(yī)院檢查，診斷結(jié)果是長大以后會自行消除的淋巴結(jié)。衛(wèi)生行政部門對復(fù)大醫(yī)院的違規(guī)行為進(jìn)行調(diào)查并作出相應(yīng)處理。
案例三：北京黎明醫(yī)院的醫(yī)療機(jī)構(gòu)涉嫌醫(yī)療欺詐，數(shù)十個哈薩克斯坦家庭受害
2016年9月29日，據(jù)哈通社及阿拉木圖電視臺報導(dǎo)：位于中國首都北京的名為“黎明醫(yī)院”的治療機(jī)構(gòu)，在宣傳中聲稱只需8000美元的價格，即可為患兒進(jìn)行一項在發(fā)達(dá)國家需要花費3萬美元的、旨在治愈腦癱患兒的專項手術(shù)——“3S神經(jīng)阻斷”；輕信了該機(jī)構(gòu)宣傳的哈薩克斯坦家長，在付出了金錢和時間之后，卻發(fā)現(xiàn)這一切都只是騙局，實際采用的是在哈薩克斯坦可免費注射的肉毒桿菌。衛(wèi)生行政部門介入調(diào)查，對涉案醫(yī)院作出行政處罰。
“醫(yī)療欺詐”行為嚴(yán)重影響醫(yī)療行業(yè)正常發(fā)展，損害患者合法權(quán)益，無論是醫(yī)務(wù)界、法律界，還是一般民眾，都希望“醫(yī)療欺詐”能受到法律的嚴(yán)厲制裁，以凈化醫(yī)療行業(yè)，保障公眾健康。
二、“醫(yī)療欺詐”相關(guān)規(guī)定
目前，部分法律法規(guī)或規(guī)范性文件中包含“過度醫(yī)療”“醫(yī)療欺詐”等名詞，但沒有對“醫(yī)療欺詐”的概念進(jìn)行專門的定義。上海市衛(wèi)計委監(jiān)督所的貝文副所長對這些相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了介紹。
（一）包含“過度醫(yī)療”的法律法規(guī)或規(guī)范性文件
1、在《衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局關(guān)于建立健全防控醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂長效機(jī)制的工作方案》（衛(wèi)規(guī)財發(fā)〔2006〕471號）：實行院長問責(zé)制。制定《醫(yī)院院長問責(zé)制》，明確制定醫(yī)院院長的管理目標(biāo)與責(zé)任，切實履行院長的法人責(zé)任。醫(yī)院院長要把提高醫(yī)療質(zhì)量，加強(qiáng)科學(xué)管理，提供安全服務(wù)，控制醫(yī)藥費用等，作為當(dāng)前管理工作的重點。若發(fā)現(xiàn)醫(yī)院存在亂收費、私設(shè)“小金庫”、嚴(yán)重的過度檢查、過度醫(yī)療行為等嚴(yán)重違紀(jì)違法問題，將首先追究醫(yī)院院長責(zé)任。
2、《關(guān)于進(jìn)一步鼓勵和引導(dǎo)社會資本舉辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見》（發(fā)展改革委、衛(wèi)生部、財政部、商務(wù)部、人力資源社會保障部聯(lián)合發(fā)布，國辦發(fā)〔2010〕58號）：非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)要按照臨床必需的原則為患者提供適當(dāng)?shù)姆?wù)，嚴(yán)禁誘導(dǎo)醫(yī)療和過度醫(yī)療。對不當(dāng)謀利、損害患者合法權(quán)益的，衛(wèi)生部門要依法懲處并追究法律責(zé)任。
3、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)從業(yè)人員行為規(guī)范》（2012年6月26日，由衛(wèi)生部、國家食品藥品監(jiān)管局、國家中藥管理局聯(lián)合印發(fā)的規(guī)范性文件）第二十一條：規(guī)范行醫(yī)，嚴(yán)格遵循臨床診療和技術(shù)規(guī)范，使用適宜診療技術(shù)和藥物，因病施治，合理醫(yī)療，不隱瞞、誤導(dǎo)或夸大病情，不過度醫(yī)療。
4、在《侵權(quán)責(zé)任法》的制定過程中，曾一度將過度醫(yī)療作為侵權(quán)行為之一加以規(guī)定。后經(jīng)討論認(rèn)為，在實踐中難以界定過度治療，故在最終定稿時改為“第六十三條：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。”這意味著，對于過度檢查而言，已經(jīng)成為違反法律的行為，而對于過度治療而言，尚局限在規(guī)章的層面。
（二）包含“醫(yī)療欺詐”的法律法規(guī)或規(guī)范性文件
1、《關(guān)于進(jìn)一步鼓勵和引導(dǎo)社會資本舉辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見》(發(fā)展改革委、衛(wèi)生部、財政部、商務(wù)部、人力資源社會保障部聯(lián)合發(fā)布，國辦發(fā)〔2010〕58號)：嚴(yán)禁非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)超范圍服務(wù)，依法嚴(yán)厲打擊非法行醫(yī)活動和醫(yī)療欺詐行為。規(guī)范非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療廣告發(fā)布行為，嚴(yán)禁發(fā)布虛假、違法醫(yī)療廣告。
2、在《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)2011年公立醫(yī)院改革試點工作安排的通知》（國辦發(fā)〔2011〕10號）：引導(dǎo)非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)依法規(guī)范執(zhí)業(yè)。嚴(yán)禁超診療范圍服務(wù)，依法嚴(yán)厲打擊非法行醫(yī)活動和醫(yī)療欺詐行為。規(guī)范醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療廣告發(fā)布行為。加強(qiáng)醫(yī)療安全質(zhì)量的監(jiān)督檢查、審核和評估。
3、2017年1月1日正式施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)醫(yī)療條例》：第四十三條規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其衛(wèi)生技術(shù)人員不得以虛假診斷、夸大病情或者療效等方式，欺騙、誘使患者接受診療。第七十五條規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本條例第四十三條規(guī)定的，由衛(wèi)生行政主管部門處十萬元罰款；造成患者重度殘疾或者死亡的，并吊銷其醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證、相關(guān)診療科目或者單項診療服務(wù)許可證；對負(fù)有直接責(zé)任的衛(wèi)生技術(shù)人員責(zé)令暫停執(zhí)業(yè)一年，造成患者重度殘疾或者死亡的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書。這意味著深圳市在全國范圍內(nèi)率先通過立法對醫(yī)療欺詐行為實施依法監(jiān)管、嚴(yán)厲打擊。
4、2018年，深圳市衛(wèi)計委印發(fā)《深圳市嚴(yán)厲打擊醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療欺詐等違法違規(guī)行為專項整治方案》，要求從5月起到9月底，在全市開展嚴(yán)厲打擊醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療欺詐等違法違規(guī)行為專項行動，全面排查全市醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否存在“醫(yī)療欺詐、強(qiáng)迫交易、誘導(dǎo)消費、強(qiáng)制消費”等情形，尤其要對群眾投訴、舉報較多，問題較突出的醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及泌尿外科（男科）、婦科等專科領(lǐng)域進(jìn)行“精準(zhǔn)打擊”。
5、上海市政府下發(fā)《關(guān)于推進(jìn)健康服務(wù)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展加快建設(shè)一流醫(yī)學(xué)中心城市的若干意見》（滬府發(fā)〔2018〕25號）：39.強(qiáng)化事中事后監(jiān)管。進(jìn)一步完善醫(yī)療服務(wù)監(jiān)督執(zhí)法體系，建立與“寬進(jìn)嚴(yán)管”相適應(yīng)的社會辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)事中事后綜合監(jiān)管機(jī)制，運用信息化手段，全面實施誠信管理、分類監(jiān)管、風(fēng)險監(jiān)管、聯(lián)合懲戒、社會監(jiān)督“五位一體”為基礎(chǔ)的事中事后監(jiān)管。推進(jìn)智慧監(jiān)管體系建設(shè)，將各級各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)信息系統(tǒng)接入衛(wèi)生信息化管理平臺，并作為機(jī)構(gòu)、醫(yī)師執(zhí)業(yè)資質(zhì)審批的信息來源，推動監(jiān)管部門間實現(xiàn)信息共享。建立衛(wèi)生計生、醫(yī)保、工商、民政、食品藥品監(jiān)管、質(zhì)量技監(jiān)、公安等多部門聯(lián)合監(jiān)管機(jī)制，嚴(yán)厲打擊非法行醫(yī)、醫(yī)療欺詐，嚴(yán)肅查處租借執(zhí)業(yè)證書開設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、出租承包科室等行為，加強(qiáng)醫(yī)療和養(yǎng)生類節(jié)目監(jiān)管，依法嚴(yán)懲虛假違法醫(yī)療廣告宣傳等行為。
三、“醫(yī)療欺詐”的定義與構(gòu)成要件
目前，由于沒有法律法規(guī)對“醫(yī)療欺詐”的定義予以明確，對實踐中認(rèn)定“醫(yī)療欺詐”行為造成了困難。
上海市衛(wèi)計委監(jiān)督所貝文副所長指出，“醫(yī)療欺詐”可以理解為：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員以非法占有為目的，在提供醫(yī)療服務(wù)行為的過程中，故意采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式，使患者產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識而接受其醫(yī)療服務(wù)的行為，騙取高額醫(yī)療費用?！斑^度醫(yī)療”，在實踐中一般認(rèn)為是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員在診療活動中，違背臨床醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，不恰當(dāng)、不規(guī)范甚至不道德，脫離患者病情實際需要而進(jìn)行的檢查、治療等醫(yī)療行為，主要包括過度檢查和過度治療兩種表現(xiàn)形式。
“醫(yī)療欺詐”與“過度醫(yī)療”的差異體現(xiàn)在：
1、客觀表現(xiàn)形式不同。兩者在客觀表現(xiàn)形式上存在顯著差異。過度醫(yī)療在診斷上不存在故意將此病診斷為彼病的情形，多數(shù)是在診斷過程中，將不必要的檢查措施推薦給患者，比如通過費用低的手段就可以診斷的，卻故意開具費用高檢查單；診斷后，增加不必要的治療量，比如濫用抗生素、濫用支架等。而醫(yī)療欺詐在客觀上多數(shù)表現(xiàn)為虛構(gòu)事實、隱瞞真相等表現(xiàn)形式。例如，利用患者隱私心理，將普通的炎癥故意診斷為性病，開具大量高額抗生素或者不必要治療項目進(jìn)行“治療”?；蛘邆卧旎瀱?，將普通草藥方劑冒充名貴藥材銷售給患者，這就是典型的隱瞞真相的做法。
2、主觀惡意不同。醫(yī)療欺詐的主觀惡意是非常明確的，其目的就是通過非法手段占有患者財產(chǎn)，主觀上表現(xiàn)為直接故意。而過度醫(yī)療既有可能是出于故意，也有可能是過失，甚至難以簡單認(rèn)定存在主觀惡意。像醫(yī)務(wù)人員出于舉證責(zé)任的考慮，進(jìn)行了一些過度治療，很難說就存在主觀惡意。
3、社會危害性不同。從相關(guān)法律、法規(guī)的用語上，可以看出，醫(yī)療欺詐行為的社會危害性遠(yuǎn)高于過度醫(yī)療?，F(xiàn)有法律、法規(guī)都僅將過度醫(yī)療作為禁止行為加以規(guī)范，但是對于醫(yī)療欺詐卻納入嚴(yán)厲打擊的對象。由此可見醫(yī)療欺詐的社會危害性之大。
上海市衛(wèi)計委監(jiān)督所法制科負(fù)責(zé)人范稷指出，醫(yī)療欺詐應(yīng)包含兩層含義：其一是存在欺詐行為；其二應(yīng)明確是在醫(yī)療行為中發(fā)生的欺詐，而不是非醫(yī)療行為中發(fā)生的欺詐（例如以醫(yī)療為名，而實際提供的是不涉及醫(yī)療的保健服務(wù)）。醫(yī)療欺詐的概念與構(gòu)成要件的界定對于執(zhí)法人員而言非常重要，是執(zhí)法人員認(rèn)定相關(guān)行為的依據(jù)。醫(yī)療欺詐的構(gòu)成要件應(yīng)包括：1、前提：醫(yī)療欺詐發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)向患者提供的醫(yī)療服務(wù)的行為中；2、實施主體：向患者提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或其工作人員；3、行為方式：虛構(gòu)事實，隱瞞真相；4、主觀要件：故意。
上海市交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院李恒副教授指出，根據(jù)相關(guān)文獻(xiàn)資料，醫(yī)療欺詐是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員在提供醫(yī)療服務(wù)行為的過程中，故意采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式，使患者產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識而接受其醫(yī)療服務(wù)的行為。醫(yī)療欺詐應(yīng)符合以下要件：1、故意向?qū)Ψ教峁┨摷偾闆r或故意隱瞞真實情；2、誘使對方作出錯誤行為；3、消費者因此陷入錯誤認(rèn)識。醫(yī)療欺詐的特征體現(xiàn)為：1、以虛構(gòu)或夸大病情、過度醫(yī)療為手段；2、以誘使患者支付非必要醫(yī)療費用，取得財產(chǎn)或其他財產(chǎn)性利益為目的；3、在其醫(yī)療水平和能力范圍內(nèi)明顯可以避免誤診而積極追求；4、給患者生命權(quán)、健康權(quán)造成侵害或給患者財產(chǎn)權(quán)益造成較大損害。
四、“醫(yī)療欺詐”所涉刑事責(zé)任
上海律協(xié)刑事業(yè)務(wù)研究委員會委員王思維律師指出，目前沒有查見醫(yī)療欺詐案由的刑事判決案例。醫(yī)療欺詐案件刑事治理需要有雙重路徑：一是個人行為規(guī)制；二是監(jiān)管治理規(guī)制。
醫(yī)療欺詐案件中詐騙犯罪的認(rèn)定，主要有兩種類型：類型一是把沒病說成有病，把小病說成大病，收取高額醫(yī)藥費；類型二是過度醫(yī)療，與疾病相關(guān)的用藥和檢查明顯超限。
第一種類型，醫(yī)院、醫(yī)生虛構(gòu)疾病、重病的事實，隱瞞無病、小病的真相，讓患者陷入必須用藥、檢查、手術(shù)等認(rèn)識錯誤，患者交付錢財，購買高價藥物，接受無關(guān)檢查、手術(shù)，醫(yī)生、醫(yī)院獲得利益。這個類型詐騙罪特征明顯。
第二種類型，也就是常說的過度醫(yī)療，是否適用詐騙罪？其中醫(yī)院、醫(yī)生實施的醫(yī)療行為是否恰當(dāng)，很難認(rèn)定。醫(yī)院、醫(yī)生讓患者接受了不必要的診治，騙取交易機(jī)會，賺取利潤的同時，也給付對價，醫(yī)生采取更高價的項目，提供相應(yīng)的醫(yī)療服務(wù)。在這里，患者的經(jīng)濟(jì)損失和醫(yī)院醫(yī)生的非法占有都很難認(rèn)定，因此很難認(rèn)定為構(gòu)成欺詐。對價相同時，是否能夠認(rèn)定財產(chǎn)損失，刑法中也有不同的學(xué)說，目前的通說是實質(zhì)財產(chǎn)說，強(qiáng)調(diào)實質(zhì)上的財產(chǎn)損失，實際開展了對價的過度醫(yī)療不認(rèn)為是詐騙。
另外，判斷“誤診”需考察是否在其醫(yī)療水平和能力范圍內(nèi)明顯可以避免，開具的藥品、安排的診治與真實病種有無直接關(guān)系，開具處方的價錢是否與一般市場價不符等因素。
關(guān)于醫(yī)療欺詐中虛假廣告罪與平臺責(zé)任的認(rèn)定，《刑法》第二百二十二條對虛假廣告罪做了明確的規(guī)定，犯罪主體是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。而現(xiàn)在大量網(wǎng)絡(luò)平臺“虛假”鏈接的行為，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪預(yù)備、虛假廣告罪正犯還是詐騙罪共犯，其中存在分歧?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)的幫助實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，中立幫助行為的可罰性問題可以解決平臺責(zé)任認(rèn)定問題。利用因果限定說，在能夠證明網(wǎng)絡(luò)搜索平臺服務(wù)提供者明知或應(yīng)知時，可以肯定中立幫助行為的成立。
五、“醫(yī)療欺詐”所涉行政監(jiān)管問題
由于目前法律法規(guī)對于“醫(yī)療欺詐”沒有專門的定義，行政部門不能將“醫(yī)療欺詐”作為案由對相對人進(jìn)行處罰。醫(yī)院或醫(yī)師在診療過程中涉及行政違法行為，行政機(jī)關(guān)將依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定作出處理，上海市衛(wèi)計委監(jiān)督所的貝文副所長介紹了相關(guān)的規(guī)定：
1、醫(yī)療廣告違規(guī)行為：適用《廣告法》、《醫(yī)療廣告管理辦法》相關(guān)規(guī)定，給予發(fā)布虛假醫(yī)療廣告者處罰；
2、診斷治療違規(guī)行為：根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第十一條規(guī)定，在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等如實告知患者，及其解答其咨詢；第五十六條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)未如實告知患者病情、醫(yī)療措施和醫(yī)療風(fēng)險的，由衛(wèi)生行政部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，給予行政處分或者紀(jì)律處分。
對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員未遵循診療規(guī)范開展診療行為的，依據(jù)《醫(yī)療質(zhì)量管理辦法》第十七條（醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)遵循臨床診療指南、臨床技術(shù)操作規(guī)范、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和臨床路徑等有關(guān)要求開展診療工作，嚴(yán)格遵守醫(yī)療質(zhì)量安全核心制度，做到合理檢查、合理用藥、合理治療）、第四十四、四十五條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實施相應(yīng)的處罰。
3、藥品管理違規(guī)行為：根據(jù)《藥品管理法》相關(guān)規(guī)定，由藥品監(jiān)督管理部門沒收違法銷售的藥品和違法所得，罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營許可證。
4、價格管理相關(guān)規(guī)定。國家發(fā)改委、國家衛(wèi)計委、人力資源和社會保障部發(fā)布《關(guān)于非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療服務(wù)實行市場調(diào)節(jié)價有關(guān)問題的通知》（發(fā)改價格[2014]503號），明確落實非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療服務(wù)價格市場調(diào)節(jié)相關(guān)政策，屬于營利性質(zhì)的非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)，可自行設(shè)立醫(yī)療服務(wù)價格項目。相關(guān)機(jī)構(gòu)要通過多種方式向患者公示醫(yī)療服務(wù)和藥品價格。價格主管部門對醫(yī)療機(jī)構(gòu)違法行為依法嚴(yán)肅處理。本通知實際賦予營利性的非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)在設(shè)立服務(wù)價格項目和價格制定方面更多的權(quán)利。
根據(jù)《價格法》第十四條：經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價格行為：（四）利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進(jìn)行交易。依據(jù)第四十條，對于經(jīng)營者利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或其他經(jīng)營者與其交易的，可以給予相應(yīng)行政處罰。在“醫(yī)療欺詐”行為中，核心問題不在虛假的價格手段，而是基于虛假診斷收取高昂的診療費用。
六、“醫(yī)療欺詐”所涉民事責(zé)任
上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會委員王琦律師從民商事案件的角度來討論“醫(yī)療欺詐”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第六十八條規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。《民法總則》第一百四十八條、第一百四十九條，《合同法》第五十二條、第五十四條等都明確了欺詐可以撤銷的法律后果?！搬t(yī)療欺詐”的概念目前沒有法律法規(guī)規(guī)章的明確界定，相關(guān)文獻(xiàn)中對“醫(yī)療欺詐”有如下定義：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員在提供醫(yī)療服務(wù)行為的過程中,以獲取非法利益為目的，故意采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相等方式，使患者產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識而做出與其本意相違的意思表示，接受其檢查、診斷、治療、保健等醫(yī)療服務(wù)而致使人身或財產(chǎn)權(quán)益遭受侵犯的行為。這一定義的核心是醫(yī)療欺詐行為人在主觀上表現(xiàn)為故意，目的是為獲取非法利益。
厘清如醫(yī)療糾紛，醫(yī)療事故、醫(yī)療事故罪等的概念，這些都是強(qiáng)調(diào)過失的醫(yī)療行為造成患者損害。醫(yī)療事故罪概念中“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的度較難把握。概念中“違反診療常規(guī)”如何來認(rèn)定？醫(yī)學(xué)從經(jīng)驗醫(yī)學(xué)邁入循證醫(yī)學(xué)，對于誤診、虛假診斷需要更細(xì)化更規(guī)范的診療常規(guī)來加以判斷。由于醫(yī)療的不確定性，很難來界定過度醫(yī)療?！肚謾?quán)責(zé)任法》第六十三條僅對過度檢查做出了明確規(guī)定，也就是說，對于過度檢查而言已經(jīng)成為違反法律的行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。而對于過度治療而言，尚局限在規(guī)章的層面。
醫(yī)療欺詐能否適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條的規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍”，這在業(yè)界存在爭議，經(jīng)查詢，有個別案例適用了前述規(guī)定。
上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會委員方潔律師結(jié)合案例介紹了醫(yī)療欺詐的舉證責(zé)任和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。
案例一。蘇某在甲醫(yī)院“甲狀腺外科”做“甲狀腺癌改良根治術(shù)”，即“甲狀腺全切除＋左側(cè)頸淋巴結(jié)清掃”術(shù)，但是手術(shù)中醫(yī)生并對未蘇某行“左側(cè)頸淋巴結(jié)清掃”術(shù)，術(shù)后也沒有任何相關(guān)通知和說明，之后蘇某由于身體不適去另一醫(yī)院檢查才知其左側(cè)淋巴結(jié)并未被清掃，導(dǎo)致淋巴結(jié)轉(zhuǎn)移，后又住院數(shù)次治療。蘇某認(rèn)為甲醫(yī)院存在醫(yī)療欺詐故向法院起訴。最終法院判決，甲醫(yī)院不存在醫(yī)療欺詐的行為，由甲醫(yī)院賠償蘇某經(jīng)濟(jì)損失。鑒于甲醫(yī)院是公立醫(yī)院，并非以盈利為目的，不是經(jīng)營者，蘇某是病人，并非購買生活用品的消費者；雙方無平等的選擇權(quán)，因此案件不適用《中華人民消費者權(quán)益保護(hù)法》。
案例二。孫某經(jīng)A醫(yī)院CT檢查，確診為肺癌晚期，禁忌手術(shù)，后原告與患者又咨詢其他多家醫(yī)院，結(jié)論均同?；颊咔巴桓?/span>B醫(yī)院就診，被告稱孫某不是肺癌，是肺部感染。孫某在被告處住院治療，后又診斷為肺癌，并進(jìn)行了手術(shù)治療，術(shù)后患者身體狀況每況愈下，最終醫(yī)治無效死亡。一審、二審法院判決被告醫(yī)院不構(gòu)成醫(yī)療欺詐。判決依據(jù)為，根據(jù)醫(yī)學(xué)會出具的醫(yī)療事故鑒定書顯示，患者的死與醫(yī)院醫(yī)療行為不存在因果關(guān)系，醫(yī)院已完成其舉證責(zé)任，符合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條的規(guī)定。
由此產(chǎn)生的問題是，患方如何就存在侵權(quán)行為即醫(yī)療欺詐行為進(jìn)行舉證？欺詐行為造成的損害結(jié)果是否僅限于身體損害？損害結(jié)果與醫(yī)療欺詐行為的因果關(guān)系是否能夠進(jìn)行鑒定？最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第（八）項：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。也就是說，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，實行過錯推定和因果關(guān)系推定。《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條規(guī)定，當(dāng)事人可以申請人民法院通知具備相關(guān)專門知識的人員出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。醫(yī)療欺詐行為認(rèn)定，會涉及醫(yī)療方面很多專業(yè)的問題，可以申請專家提出意見。
關(guān)于醫(yī)療欺詐應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任，根據(jù)現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，比較明確的是應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)，承擔(dān)損害賠償責(zé)任，精神損害賠償責(zé)任，而是否應(yīng)該承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，目前業(yè)界還持有不同觀點。
七、對于“醫(yī)療欺詐”問題的意見和建議
上海市衛(wèi)計委監(jiān)督所的貝文副所長指出，“醫(yī)療欺詐”行為具有極大的危害性，應(yīng)當(dāng)對其予以規(guī)制。但目前由于法律法規(guī)對于“醫(yī)療欺詐”的規(guī)定存有空白，執(zhí)法部門在監(jiān)管過程中遇到諸多困難，希望后續(xù)能夠通過立法對此予以完善。
上海市衛(wèi)計委監(jiān)督所法制科負(fù)責(zé)人范稷指出，由于目前法律法規(guī)尚未對“醫(yī)療欺詐”的定義與構(gòu)成要件予以明確，在執(zhí)法實踐中，會遇到諸多難題?！搬t(yī)療欺詐”具有較強(qiáng)的專業(yè)性，其處理程序與認(rèn)定方法也是后續(xù)有待解決的問題。從事“醫(yī)療欺詐”的單位，其目的一般是謀取經(jīng)濟(jì)利益。從這個角度，建議從醫(yī)療機(jī)構(gòu)財務(wù)規(guī)范上對其進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制，探索將審計制度借鑒運用到醫(yī)療機(jī)構(gòu)中，了解醫(yī)療機(jī)構(gòu)的收費情況。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)通過不法手段制作虛假賬目，隱瞞真實的收費情況，應(yīng)從監(jiān)管層面對其進(jìn)行警示。部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)在財務(wù)上存在不規(guī)范的行為，給患者就醫(yī)帶來風(fēng)險，希望后續(xù)能夠有相應(yīng)依據(jù)和手段對此類行為予以規(guī)制，以凈化醫(yī)療服務(wù)市場。
上海市第二中級人民法院高中偉法官指出，目前，法院系統(tǒng)沒有專門的“醫(yī)療欺詐”案由，沒有相關(guān)的法律依據(jù)支撐，難以在判決中對“醫(yī)療欺詐”行為進(jìn)行認(rèn)定。實踐中，在一些醫(yī)療事故案件辦理中，法院會根據(jù)醫(yī)學(xué)會開具的醫(yī)療事故結(jié)論進(jìn)行處理，例如鑒定意見認(rèn)為某些病程沒有指征，往往將治療這部分病的醫(yī)藥費予以剔除。建議在立法層面能夠?qū)Α搬t(yī)療欺詐”予以明確，為法院處理案件提供依據(jù)。
上海律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會委員劉慶偉律師指出，目前由于“醫(yī)療欺詐”立法不齊全，違法成本較低，致使“醫(yī)療欺詐”行為頻發(fā)，亟需治理。建議推動立法、地方立法先行，可以借鑒深圳特區(qū)醫(yī)療條例；建議對“醫(yī)療欺詐”的處理可以參照證券欺詐的處理手段，例如采用公開譴責(zé)、約談等方式；建議對“醫(yī)療欺詐”進(jìn)行綜合治理。除了監(jiān)管部門，法院在處理醫(yī)療糾紛過程中，如發(fā)現(xiàn)有“醫(yī)療欺詐”行為，應(yīng)當(dāng)移交有關(guān)單位進(jìn)行處理。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆： 盧意光 上海市聯(lián)合律師事務(wù)所
鄭 峻 上海市聯(lián)合律師事務(wù)所
戎曉溪 上海市聯(lián)合律師事務(wù)所
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