網(wǎng)上投稿
上海律協(xié)研究會業(yè)務通訊
（二〇〇九年度第十八期）
（總第四十六期）
上海律協(xié)秘書處業(yè)務部編 2009年12月1日
“網(wǎng)絡誠信聯(lián)盟”可行性專題研討會綜述
研討圍繞“網(wǎng)絡打假團”及相關事宜分為三個階段展開，第一階段是事實調(diào)查階段，各方圍繞著“網(wǎng)絡打假團”的工作程序、淘寶上的網(wǎng)絡銷售流程等背景事實進展調(diào)查，接受與會者的提問，使得與會人對于擬討論的問題有一致的認識。第二階段是歸納爭議焦點，各方共同歸納了網(wǎng)絡打假可能涉及的法律問題。第三階段是法律辨析階段，各方圍繞著主要的爭議焦點進展分析，各抒己見，對于爭議比較集中的問題進行投票。最后，大家對網(wǎng)絡打假團的規(guī)范運作提出了中肯的意見和建議。
關于網(wǎng)絡打假團的相關背景：
活動自今年5月到7月醞釀，原本想申請注冊成為一個組織，但是沒有任何機構受理，無法設立社團，只好將其作為一個“活動”來運作。目前的計劃是只針對淘寶網(wǎng)上的這些售假網(wǎng)店，然后再擴展到其他的網(wǎng)店。打假的流程是：（一）消費者通過打假團的投訴熱線、舉報熱線電話、打假團對外公布的打假舉報電子郵箱、以及在百度貼吧開的網(wǎng)絡打假團貼吧，還有打假團本身的官方網(wǎng)站有一個專門投訴的欄目等手段，來投訴、舉報買假現(xiàn)象。（二）打假團會把消費者舉報信息交給網(wǎng)絡打假團里面的市場調(diào)查團處理，這是由幾個市場調(diào)查公司聯(lián)合組成，他們來幫這些舉報人搜集更加齊全的資料。（三）打假團跟所投訴的這些品牌，比如說舉報“李寧”這個品牌，跟李寧一一確認消費者舉報的售假網(wǎng)店到底是不是真貨，如果不是，品牌企業(yè)那邊要給打假團一個證明，就是說這家店是假的。（四）企業(yè)那邊是否同意委托打假團進行網(wǎng)絡打假，如果同意了，他們會給打假團關于打假的委托書。（五）委托書拿到之后就會請網(wǎng)絡打假團里面專門的打假律師團，現(xiàn)在由商建剛擔任打假律師團的主任，正式給淘寶發(fā)律師函。所有的流程步驟都通過媒體公開公布出去，在全民的監(jiān)督之下敦促淘寶把這個假貨網(wǎng)店關掉。
與會人員認為，網(wǎng)絡打假團涉及到如下的法律問題：
1． 網(wǎng)絡打假團自身組織形式是否具有合法性，如何才能實現(xiàn)合法性？
2． 淘寶對于網(wǎng)絡假貨的法律責任是什么，是否僅限于監(jiān)管責任？
3． 企業(yè)明知網(wǎng)絡上的假貨，但企業(yè)的力度和態(tài)度，導致消費者買到假貨，企業(yè)的法律責任？
4． 消費者買假之后，必須拿到檢測報告，但企業(yè)不予配合，企業(yè)的責任何在？
5． 如果從根子上來解決網(wǎng)絡打假問題，解決方案是什么？
6． 利用輿論來達到維權目的，是否合法？
7． 在網(wǎng)絡上移除（涉嫌）侵權信息的條件是什么？
8． 網(wǎng)站（淘寶）關閉網(wǎng)店是否應當承擔侵權責任？
9． 淘寶是B
11． “網(wǎng)絡打假團”是否可以自身的名義起訴淘寶？
關于網(wǎng)絡打假團是否合法及網(wǎng)絡打假團的認定的問題
在網(wǎng)絡打假團是否合法及網(wǎng)絡打假團的認定的問題上，有律師認為，網(wǎng)絡打假團本身是合法的，因為法律沒有明文規(guī)定禁止。也有律師表示，網(wǎng)絡打假團本身既可以稱合法，也可以稱為不合法。網(wǎng)絡打假就其主體性質(zhì)既可以認定是個人行為，也可以認定為公司行為，如果從個人及公司層面打假，則打假是合法的，但如果是以打假團的名義行為，因為打假團并非一個合法的社團組織，則可能是違法的。
關于淘寶的法律性質(zhì)及其是否承擔相應的責任的問題
在針對網(wǎng)絡售假平臺的法律性質(zhì)及其是否承擔相應的法律責任的問題上，與會代表展開了激烈的討論。在對淘寶的法律性質(zhì)認定上，形成了幾種不同的觀點。一種觀點認為，淘寶具中介機構的性質(zhì)。淘寶僅為買賣雙方提供一個網(wǎng)絡平臺，而不直接參與交易的任何一方，是相對獨立的中介方。而另一方觀點則認為，淘寶具市場管理者的屬性。淘寶提供的是一個網(wǎng)絡商場，為賣方提供空間和鋪位，且制定相應的規(guī)則，淘寶履行了網(wǎng)絡商場管理者的職責和行為。還有人認為，淘寶兼具經(jīng)營者和管理者的雙重身份，不僅僅為賣方提供鋪位，在買賣雙方交易時收取一定的傭金，其本身是以一個商業(yè)模式進行運營。
針對淘寶法律屬性的上述認識，對淘寶法律責任的認識也相應不同。一種觀點認為：淘寶對網(wǎng)絡售假是不負責任的，而只是對賣家身份審核的監(jiān)管責任。代表認為淘寶作為C
關于針對網(wǎng)絡售假中的售假賣家信息，淘寶是否有權進行移除的問題
針對網(wǎng)絡打假團在打假活動中將促成淘寶將售假店鋪直接關閉、進行移除作為打假目的達到的手段，與會人士紛紛發(fā)表了不同的觀點。一種觀點認為，淘寶網(wǎng)僅根據(jù)權利人單方面聲稱侵權就移除網(wǎng)上店鋪的行為侵犯了商家的合法經(jīng)營權。淘寶作為交易雙方交易平臺的提供方，沒有任何權力判斷貨物真假，且無權干涉交易雙方的行為，淘寶只有拿到法院的判決書、權利人通過公證的方式買到假貨的證明，或者相關行政機關的文件才能夠履行移除的義務，針對權利人單方面的聲稱是侵權的產(chǎn)品，淘寶網(wǎng)可以拒絕。而另一種觀點則認為，淘寶網(wǎng)在得到權利人提供的初步證據(jù)后，應該履行更加嚴格的審核義務，并須向侵權商家履行一定的通知義務，而不是一味的不作為。而這樣的觀點，在立法本身無任何規(guī)定的情況下，法律是否應當賦予淘寶在權利人提供初步證據(jù)和警告函，或者權利人提供擔保的情況下來做這樣一個調(diào)查核實且通知的義務，應該是立法的方向。
最后，與會律師代表在充分肯定網(wǎng)絡打假的社會公益性的基礎上，結合我國法律法規(guī)的具體規(guī)定，對網(wǎng)絡打假的可行性操作提了一些具體建議，并表示會更多的以合法形式參與打假活動，對打假活動給予法律法規(guī)方面的咨詢，及提供相應的法律服務。
面對我國市場經(jīng)濟環(huán)境中假貨橫行的現(xiàn)實，與會代表充分肯定了網(wǎng)絡打假的社會公益性質(zhì)，并結合我們相關法律法規(guī)的具體規(guī)定，對網(wǎng)絡打假的可行性操作提了一些中肯的建議：一是網(wǎng)絡打假團主體上要有一個合理且合法的定位。打假活動本身作為社會公益性事情，可以是個人打假，也可以是組織打假，也可以成立公司，在法律允許的范圍內(nèi)合法打假。二是網(wǎng)絡打假的方式和手段要合法。打假過程中涉及到多方權益和利益，而網(wǎng)絡打假主體從性質(zhì)上看也只是作為公民或者組織的民事主體一方，而沒有行政機關的授權，故面臨另一方也是民事主體的售假方或造假方，打假方式和手段的合法合理性更顯重要。有代表建議網(wǎng)絡打假發(fā)起方，成立一個平臺，專門搜集相關舉報信息，將信息提供給相關行政機構，這樣可以避免打假方因自身主體性質(zhì)的局限性。
本次研討會的成果是：在立法上應賦予電子商務平臺的監(jiān)管職責，可借鑒最高人民法院關于審理網(wǎng)絡著作權糾紛案件的司法解釋當中關于“警告-移除”的規(guī)定，在權利人提供了初步的證據(jù)情況下以及提供了相應的擔保的情況下，電子商務平臺應予以調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查的結果決定是否移除涉嫌侵權信息。
（上海市律師協(xié)會電子商務與信息網(wǎng)絡法律研究委員會供稿）
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