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在公司法律研究委員會(huì)胡光主任和涉外法律委員會(huì)孫志祥主任的積極推動(dòng)下，市律協(xié)公司法律研究委員會(huì)聯(lián)合涉外法律研究委員于2009年1月21日下午在市律協(xié)召開(kāi)外資非正常撤離中國(guó)的法律問(wèn)題研討會(huì)，分析四部委最近出臺(tái)的《外資非正常撤離中國(guó)相關(guān)利益方跨國(guó)追究與訴訟工作指引》通知的背景和法律意義以及該通知與現(xiàn)有外資清算規(guī)定的聯(lián)系。公司法律研究委員會(huì)胡光主任和涉外法律委員會(huì)孫志祥主任共同主持并且在會(huì)議上發(fā)言。會(huì)議還邀請(qǐng)到了上海市外國(guó)投資工作委員會(huì)外資審批管理處處長(zhǎng)徐建華、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)上海分會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)黃文以及復(fù)旦大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，現(xiàn)任復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院國(guó)際法研究中心主任及法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會(huì)委員、復(fù)旦大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主
公司法律研究委員會(huì)副主任吳冬認(rèn)為，《外資非正常撤離中國(guó)相關(guān)利益方跨國(guó)追究與訴訟工作指引》是宣示性的文件，很多內(nèi)容在以往的立法、最高人民法院司法解釋以及我們國(guó)家加入的國(guó)際公約、民商事相關(guān)的條約中已有規(guī)定。對(duì)于一般的撤資，我國(guó)并不會(huì)啟動(dòng)刑事程序。司法協(xié)助考慮更多的是禁毒、官員巨貪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法移民、人口販賣(mài)等事項(xiàng)，對(duì)一般投資企業(yè)的非正常撤離啟動(dòng)跨國(guó)追責(zé)的門(mén)檻很高。而且，我國(guó)最重要的一些貿(mào)易伙伴并不在我國(guó)簽訂的民商事司法條約之內(nèi)，因而《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》（1965年在海牙簽訂）最有可能得到適用。
黃文副秘書(shū)長(zhǎng)認(rèn)為：第一，四部委通知提到如果是非正常撤離而且又有資金出逃嫌疑，可能會(huì)追究部分刑事責(zé)任，在探討這個(gè)問(wèn)題時(shí)需要對(duì)撤資和撤離兩種情況進(jìn)行區(qū)分。第二，需要考察撤離企業(yè)的性質(zhì)，以便處理。第一種情況，很多中外合作企業(yè)是外商承包經(jīng)營(yíng)或由其負(fù)責(zé)管理，中方不參與經(jīng)營(yíng)，如果該類(lèi)企業(yè)的外方單方面非正常撤離，合作企業(yè)的債務(wù)就變成由合資企業(yè)承擔(dān)，中方將受到損害；第二種情況，部分中外合資企業(yè)在后期可能會(huì)簽訂承包協(xié)議，由外方或者第三家外國(guó)公司來(lái)承包，如果外方或第三家外國(guó)公司單方面撤離了，也可能導(dǎo)致非正常撤離?？鐕?guó)追責(zé)是通過(guò)司法體系或者公安刑事立案，但是中外合作企業(yè)外方經(jīng)營(yíng)的，中方如果要追究外方責(zé)任，只能通過(guò)仲裁的方式。第三，要嚴(yán)格控制或者防范一些小的企業(yè)非正常撤離，特別是對(duì)于一些離岸公司，因?yàn)閷?duì)小企業(yè)追責(zé)實(shí)效性差，實(shí)現(xiàn)債權(quán)的可能性比較小。
復(fù)旦大學(xué)
徐建華處長(zhǎng)介紹說(shuō)上海總體情況不錯(cuò)，個(gè)案很少，去年只有一例。存在不穩(wěn)定狀況的，比如勞資糾紛或者拖欠工資等，有20幾家。北方非正常撤離的企業(yè)有如下特點(diǎn)，第一，不論是合作企業(yè)或合資企業(yè)，一般將利潤(rùn)留在企業(yè)外；第二，所屬行業(yè)是將要轉(zhuǎn)移的產(chǎn)業(yè)，這一類(lèi)產(chǎn)業(yè)在上海較少。去年年初在上海發(fā)現(xiàn)了一些企業(yè)，其非正常撤離都是蓄意的，有較長(zhǎng)時(shí)間的醞釀過(guò)程，包括不支付加班工資、養(yǎng)老費(fèi)，賤賣(mài)新建的工廠、土地，轉(zhuǎn)移資金等行為，很少涉及仲裁問(wèn)題，一般都是司法問(wèn)題。因此，律師的作用舉足輕重，既要保護(hù)投資者的利益也要保護(hù)勞工的利益，同時(shí)也要保護(hù)政府的利益。
在自由討論階段，與會(huì)律師踴躍提問(wèn)，積極參與探討。與會(huì)律師與嘉賓探討的主要問(wèn)題如下：
一、 關(guān)于清算程序問(wèn)題
有律師發(fā)問(wèn)，韓國(guó)外交工商部和商務(wù)部討論中國(guó)外商企業(yè)進(jìn)入清算程序問(wèn)題時(shí)，外商否認(rèn)不愿意清算，而是程序太麻煩。問(wèn)該事件進(jìn)展情況。
與會(huì)嘉賓認(rèn)為：清算是要時(shí)間，這只是在找借口。清算程序公告期已經(jīng)從三個(gè)月壓縮到現(xiàn)在的四十五天。
二、關(guān)于指引有關(guān)規(guī)定的效力以及和公司法、相關(guān)司法解釋的關(guān)系問(wèn)題
有律師提到，指引的第三條規(guī)定，不履行正常清算義務(wù)給債權(quán)人造成損失的，根據(jù)最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定(二)》的最新規(guī)定，作為有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實(shí)際控制人的外國(guó)企業(yè)或個(gè)人對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。這條規(guī)定其實(shí)改變了公司法和司法解釋二第二條的規(guī)定，在實(shí)際中這一條該怎么理解？第二條，不履行正常清算業(yè)務(wù)給債權(quán)人造成損失的，這一句話指的是哪幾種情形？另外，公司實(shí)際控制人這個(gè)概念在公司法上沒(méi)有明確定義，如果內(nèi)資企業(yè)股東寫(xiě)明股東是內(nèi)部個(gè)人，債務(wù)留在境內(nèi)，利潤(rùn)轉(zhuǎn)移到境外，是否可以適用？
徐建華處長(zhǎng)認(rèn)為：外資部門(mén)不受理內(nèi)資企業(yè)的情況。這一類(lèi)公司現(xiàn)在已經(jīng)引起商務(wù)部的極大重視，但前述企業(yè)若要不履行正常清算義務(wù)等，在實(shí)務(wù)當(dāng)中很難操作。
黃文副秘書(shū)長(zhǎng)認(rèn)為，應(yīng)該從三個(gè)層面來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題，第一，誰(shuí)是責(zé)任承擔(dān)者？一定是外商投資企業(yè)本身并不是外商投資企業(yè)的董事長(zhǎng)。第二，為什么出這個(gè)規(guī)定？是因?yàn)閷?duì)方非正常撤離，所謂的要追究非正常撤離就是追究沒(méi)有經(jīng)過(guò)正常清算程序的責(zé)任。第三，為什么要跨國(guó)追究？四部委把這個(gè)責(zé)任延伸到了外商投資企業(yè)的股東方。這種延伸是否合理值得大家探討。
通乾律師事務(wù)所的周暉認(rèn)為，第三條的規(guī)定不存在和公司法沖突的問(wèn)題；第二，清算本身是一種義務(wù)，什么情況下追究股東的責(zé)任，公司法規(guī)定得很清楚；第三，指引在很大程度上起到的是宣示作用，提醒相關(guān)利益方通過(guò)司法維權(quán)。在防止外資非正常撤離上，他提出首先應(yīng)由審批部門(mén)對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行背景調(diào)查，另外可設(shè)立一個(gè)預(yù)警機(jī)制，勞動(dòng)部門(mén)、稅務(wù)部門(mén)、外匯管理部門(mén)和公安局出入境管理部門(mén)等機(jī)構(gòu)可共享信息。
吳冬副主任認(rèn)為，涉外訴訟有難度，因?yàn)樯嫱饷裆淌鲁绦驎r(shí)間相當(dāng)漫長(zhǎng)，要通過(guò)民商事司法協(xié)助才可以送達(dá)，且送達(dá)時(shí)間非常長(zhǎng)，如果地址不明確還無(wú)法送達(dá)。若要求一般債權(quán)人或者勞動(dòng)者通過(guò)一個(gè)煩瑣的程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利，維權(quán)成本太高了。他建議可效仿證券市場(chǎng)設(shè)立外國(guó)投資者相關(guān)利益人保護(hù)基金，在吸引外資時(shí)按照比例上繳一定金額，一旦外資非正常撤離，可以通過(guò)此基金給予供應(yīng)商、債權(quán)人和勞工一定的保障和補(bǔ)償。直銷(xiāo)企業(yè)需要交納保證金、同時(shí)根據(jù)其年度收益調(diào)整保證金的模式也可予以借鑒。
黃文副秘書(shū)長(zhǎng)提出，由此引發(fā)對(duì)政府作用的思考。給出指示是責(zé)任政府的表現(xiàn)，他非常贊同設(shè)立預(yù)警機(jī)制。但在工人被拖欠工資的情況下，為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，政府出面解決糾紛，在法律上有失妥當(dāng)。政府直接墊付資金，成為在華投資企業(yè)的債權(quán)人后，若以債權(quán)人身份追償墊付資金，有損形象。所以通過(guò)其他公司出借資金給非正常撤離的企業(yè)，在公司之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這種方式要比政府直接介入更為妥當(dāng)。
信誠(chéng)律師事務(wù)所的劉軍廠律師則認(rèn)為，四部委的指引只是臨時(shí)性的應(yīng)對(duì)措施，其效果還需要通過(guò)實(shí)踐來(lái)檢驗(yàn)。第二，廣義上，指引保護(hù)所有債權(quán)人的利益，但保護(hù)相對(duì)偏重的是員工等弱勢(shì)群體的利益、以及銀行和國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)，其他債權(quán)人例如國(guó)內(nèi)供應(yīng)商是否可以得償，則令當(dāng)別論。第三，類(lèi)似于保證基金的制度尚難以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樗牟课l(fā)布指引是為了應(yīng)急，設(shè)立保證基金及預(yù)警制度等法律程序涉及我們國(guó)家的投資環(huán)境，不能因?yàn)橛袔准也缓戏ㄍ馍痰某霈F(xiàn)而提高合法企業(yè)的守法成本。
九州豐澤律師事務(wù)所的徐吉平律師認(rèn)為，首先，從制定主體、法律規(guī)則、適用對(duì)象這三個(gè)方面考察，該指引并沒(méi)有法律效力，不存在與現(xiàn)有法規(guī)的銜接；其次，該通知的部分規(guī)定不符合現(xiàn)行法律，股東若有過(guò)錯(cuò)，也應(yīng)在其過(guò)錯(cuò)范圍之內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而不是對(duì)所有公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，與公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任這一規(guī)定也有待商榷。
三、 關(guān)于“非正常撤離”的定義問(wèn)題
有律師理解為，不履行清算義務(wù)就是非正常撤離。但若該公司每個(gè)月正常繳稅，遣散員工，但就是不把公司關(guān)閉掉，是否構(gòu)成非正常撤離？是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任？
黃文副秘書(shū)長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)非正常撤離和清算有密切關(guān)系。
徐建華處長(zhǎng)認(rèn)為，指引中針對(duì)的非正常撤離現(xiàn)象都是特殊情況，公司控制整個(gè)環(huán)節(jié)，是蓄意的，而對(duì)于一般正常清算的有限責(zé)任公司，從法律角度不可能去追究股東責(zé)任。但同時(shí)也要保護(hù)員工的利益和其他債權(quán)人的利益。
四、關(guān)于指引的適用問(wèn)題
有律師提到其目前正在代理的一個(gè)租賃糾紛，作為被告的美國(guó)投資公司拖欠租金高達(dá)200萬(wàn)，其代理原告通過(guò)訴訟查封的只有50多萬(wàn)辦公用品。美國(guó)公司尚未注銷(xiāo)，沒(méi)有進(jìn)行年檢，也不納稅，拖欠工人工資已久。進(jìn)入破產(chǎn)程序后，法院要求原告認(rèn)購(gòu)這些辦公用品，但尚有150萬(wàn)款項(xiàng)無(wú)法落實(shí)。這個(gè)案件情況是否適用四部委的指引？
五、關(guān)于企業(yè)本身申請(qǐng)破產(chǎn)，法院是否會(huì)受理的問(wèn)題
吳冬副主任談到自己和市一中院一些資深法官進(jìn)行溝通得到的信息是，法院對(duì)于一般企業(yè)涉及公司僵局等原因要求解散的請(qǐng)求，通常傾向于駁回起訴。
六、如果中外雙方對(duì)企業(yè)自愿清算不能達(dá)成一致，假設(shè)外方不愿意自愿清算，中方希望清算，根據(jù)仲裁條款的約定把糾紛遞交給至仲裁委，同時(shí)又有一個(gè)第三方提起非自愿清算，訴訟至法院，在這種情況之下，哪個(gè)程序優(yōu)先的問(wèn)題
黃文副秘書(shū)長(zhǎng)認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題很復(fù)雜。清算的前提是合同的終止，終止合同有幾種法定情形，一是期限到期，二是資不抵債，嚴(yán)重虧損，三是一方當(dāng)事人嚴(yán)重違約，除此之外，就是雙方合作出現(xiàn)僵局，難以說(shuō)服彼此。對(duì)于根本性違約，仲裁委會(huì)駁回清算請(qǐng)求；如果是嚴(yán)重虧損，則按照法律規(guī)定進(jìn)行仲裁，如連續(xù)三年嚴(yán)重虧損，則裁定終止合同。在仲裁過(guò)程中曾出現(xiàn)第三人告合資公司要求法院進(jìn)入破產(chǎn)程序，法院一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，通常會(huì)發(fā)函告知仲裁委，一般而言仲裁程序會(huì)停止，具體視破產(chǎn)的情況而定。目前在實(shí)務(wù)中發(fā)生了較大沖突，對(duì)于合同雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從仲裁角度看，仲裁機(jī)構(gòu)可以照常審理，并不影響破產(chǎn)程序，股東之間的糾紛也可以繼續(xù)處理。仲裁機(jī)構(gòu)和法院在觀念上有一定差異，在不斷磨合。
七、關(guān)于是否可以不經(jīng)過(guò)仲裁程序，直接向外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)申請(qǐng)公司解散的問(wèn)題
徐建華處長(zhǎng)認(rèn)為：不經(jīng)過(guò)仲裁程序直接向外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)申請(qǐng)公司解散，在法律上是允許的，分兩種情況，一種是合同到期，還有一種是提前解散，提前進(jìn)入清算程序。外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審批，但是企業(yè)需要提交員工的安置方案和債權(quán)債務(wù)處理方案。另外要按照權(quán)限，由之前的審批部門(mén)負(fù)責(zé)，需要經(jīng)過(guò)公告程序，區(qū)縣部門(mén)審批之后會(huì)遞交一個(gè)內(nèi)部報(bào)告給上級(jí)主管部門(mén)，由上級(jí)主管部門(mén)在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中標(biāo)示。但是需要董事會(huì)決議，如果合同雙方無(wú)法達(dá)成一致，外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)是不會(huì)批準(zhǔn)的。
八、關(guān)于可以申請(qǐng)起訴的中方當(dāng)事人范圍問(wèn)題
徐建華處長(zhǎng)回答，可以申請(qǐng)起訴的中方當(dāng)事人指所有相關(guān)利益方，即債權(quán)人、勞工者。外資非正常撤離以后，政府不能直接進(jìn)行起訴。
九、關(guān)于相關(guān)利益方是否可以要求這個(gè)企業(yè)清算、破產(chǎn)問(wèn)題
徐建華處長(zhǎng)認(rèn)為：在外資蓄意非正常撤離的情況下，申請(qǐng)進(jìn)入清算程序?qū)⒉槐皇芾?。?jù)他所知，目前存在類(lèi)似案子，員工通過(guò)工會(huì)起訴，法院已經(jīng)受理。法院一旦受理后，可以采取措施，限制被告出境。
十、目前公司法和最高法院的相關(guān)文件均規(guī)定將公司解散申請(qǐng)?zhí)峤恢练ㄔ?，但是事?shí)上，不少合資企業(yè)章程和合資合同均規(guī)定因不履行合同產(chǎn)生的糾紛由仲裁委來(lái)解決。實(shí)踐中如何操作的問(wèn)題
黃文副秘書(shū)長(zhǎng)認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題一直困擾著司法和仲裁，個(gè)人理解應(yīng)該首先尊重當(dāng)事人之間在合同中的約定，在沒(méi)有仲裁條款的情況之下，由法院來(lái)解決，不存在和法院沖突。如果是合同終止，一定是通過(guò)仲裁解決，法律對(duì)此有明確規(guī)定，如果是爭(zhēng)議涉及合同終止，個(gè)人認(rèn)為也應(yīng)該通過(guò)仲裁解決，不應(yīng)由法院審理。第三人申請(qǐng)公司破產(chǎn)解散應(yīng)該由法院管轄。仲裁委根據(jù)當(dāng)事人約定取得管轄，具體的解散程序由法院主導(dǎo)。
十一、如果仲裁委裁決允許解散，清算程序如何操作的問(wèn)題
黃文副秘書(shū)長(zhǎng)認(rèn)為：事實(shí)上仲裁裁決的是合同終止時(shí)間，清算過(guò)程當(dāng)中中外雙方可能出現(xiàn)爭(zhēng)議，比如房屋或是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬問(wèn)題，仍然視為就合資合同履行當(dāng)中而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，由仲裁委員會(huì)裁決，這個(gè)過(guò)程法院將不介入。但是實(shí)務(wù)中存在一個(gè)問(wèn)題，裁決合同終止后，比如對(duì)于醫(yī)藥公司而言，許可證來(lái)之不易，公司解散之后許可證必須注銷(xiāo)，故而當(dāng)事雙方會(huì)采取補(bǔ)救措施要求保留，這樣可以避免去政府申報(bào)。仲裁委和律師在實(shí)踐中已達(dá)成一個(gè)共識(shí)，即雙方可以放棄前一個(gè)仲裁裁決。
十二、如果因公司僵局申請(qǐng)解散如何操作問(wèn)題
徐建華處長(zhǎng)認(rèn)為：法律有規(guī)定，對(duì)于公司僵局，如果董事會(huì)不能達(dá)成一致意見(jiàn)，六個(gè)月后可向商務(wù)部申請(qǐng)解散。
十三、當(dāng)仲裁委作出清算解散的裁決后，如果第三方對(duì)清算中的財(cái)產(chǎn)提出訴訟，是否只能采取訴訟的問(wèn)題
黃文副秘書(shū)長(zhǎng)認(rèn)為：第三人相關(guān)事宜因?yàn)闆](méi)有仲裁條款的規(guī)定，采取訴訟是正確的選擇。
徐建華處長(zhǎng)還在會(huì)上指出，指引的引文很重要，講的是一種工作機(jī)制，要求各個(gè)省市商務(wù)主管部門(mén)充分與外事、司法行政、公安、法院等部門(mén)機(jī)構(gòu)建立聯(lián)合工作機(jī)制，是對(duì)非正常情況的應(yīng)對(duì)措施。
（市律協(xié)公司法律研究委員會(huì)供稿）
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