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在我國金融市場的發(fā)展過程中，由于金融活動(dòng)信息不對稱，銀行、證券、保險(xiǎn)、信托等領(lǐng)域的欺詐侵權(quán)時(shí)有發(fā)生，損害了公民、法人的權(quán)益，破壞了市場秩序，妨礙了市場健康發(fā)展。及時(shí)有效追究金融侵權(quán)行為法律責(zé)任，也是司法實(shí)踐中的一個(gè)熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。如何有效遏制金融侵權(quán)行為的高發(fā)，如何依法對金融侵權(quán)損害進(jìn)行索賠，侵權(quán)行為人如何承擔(dān)民事賠償責(zé)任，這是法律界與市場各方普遍關(guān)注、迫切需要解決的問題，有必要從理論與實(shí)踐結(jié)合的角度進(jìn)行深入地研討，為立法與司法實(shí)踐提供更好的方案。
本次論壇經(jīng)過較長時(shí)期的準(zhǔn)備后順利召開，來自本市金融實(shí)踐、金融監(jiān)管、金融司法及金融法理論研究等部門的專家學(xué)者近30人以及100多位律師參加了研討，近20人先后在論壇上作了講演或討論發(fā)言，市律協(xié)會(huì)長呂紅兵和市法學(xué)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)到會(huì)致辭?！渡虾ＷC券報(bào)》、《東方早報(bào)》、《了望東方周刊》等10多家媒體到會(huì)并在會(huì)后對會(huì)議迅速作了報(bào)道。會(huì)議圍繞“金融市場侵權(quán)糾紛立法與實(shí)務(wù)”、“證券市場虛假信息的會(huì)計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任”和“金融市場新型侵權(quán)問題研究”等三個(gè)專題展開了熱烈討論，同時(shí)與會(huì)人員還就金融侵權(quán)的一些具體問題進(jìn)行了深入交流。
一、金融市場侵權(quán)糾紛立法與實(shí)務(wù)
金融侵權(quán)是金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員、金融市場其他主體，在金融市場活動(dòng)中違反金融法律規(guī)定，不履行或不適當(dāng)履行自己的義務(wù)，損害相對人合法利益或給相對人造成經(jīng)濟(jì)損失的行為。我國民法典及侵權(quán)行為法的起草工作正在有序進(jìn)行，隨著物權(quán)法討論已告一段落，今年民法典的理論研究重點(diǎn)已轉(zhuǎn)移到侵權(quán)法。金融侵權(quán)行為及其法律責(zé)任自然是其中十分重要的內(nèi)容，也已成為立法與實(shí)務(wù)中的一個(gè)焦點(diǎn)問題。
金融侵權(quán)民事糾紛的種類、特征、認(rèn)定處理原則及舉證責(zé)任到底是什么？上海市高級人民法院民二庭宋航法官就“金融侵權(quán)民事糾紛的思考”這一主題作了專題發(fā)言。他認(rèn)為：在實(shí)務(wù)中現(xiàn)在主要有三類金融侵權(quán)民事糾紛，分別是證券公司挪用客戶保證金，證券公司違規(guī)操作造成客戶損失及證券市場虛假陳述、操縱市場行為等。這些侵權(quán)行為兼具一般侵權(quán)糾紛和金融領(lǐng)域糾紛的特點(diǎn)，案件類型特殊，法律關(guān)系比較復(fù)雜，法條競合現(xiàn)象比較多，各方利益難以兼顧。在訴訟過程中，認(rèn)定處理上以一般過錯(cuò)為原則，兼具特殊嚴(yán)格責(zé)任；在舉證責(zé)任方面，由于金融案件中金融機(jī)構(gòu)具有優(yōu)勢地位，應(yīng)當(dāng)由金融機(jī)構(gòu)對自己無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。除此以外，宋航法官還著重強(qiáng)調(diào)了過錯(cuò)問題、訴訟程序問題及雇主對雇員責(zé)任承擔(dān)的問題。
上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)沈潔副總隊(duì)長就“金融欺詐案件的新情況”作了詳細(xì)介紹。他認(rèn)為：金融欺詐案件很多是由體制外投資業(yè)造成的社會(huì)問題，且多為涉眾案件，導(dǎo)致群眾上訪、社會(huì)治安不穩(wěn)，處理難度十分大。沈潔副總隊(duì)長特別指出了中國證監(jiān)會(huì)投入大、產(chǎn)出低的原因，他認(rèn)為主要有：1、行政與刑事銜接還不夠密切、不夠規(guī)范。許多情況是該由監(jiān)管部門還是公安部門管轄十分不明確；2、在刑事訴訟過程中，公安、法院和律師對部分概念的分歧十分大，如非上市公司的股權(quán)是不是股票，承銷轉(zhuǎn)讓股票是否為證券業(yè)務(wù)，違法性的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么等等；3、投資者的救濟(jì)渠道還不通暢。從2005年到2006年10月間，上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)共接到案件700多起，但立案的僅有140多起，其中很多還是在領(lǐng)導(dǎo)批示、媒體督促下才立案的。
接下來同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院
華東政法學(xué)院
上海大學(xué)法學(xué)院
二、證券市場虛假信息的會(huì)計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任
證券監(jiān)管的公開原則，旨在為投資者創(chuàng)造一個(gè)信息暢通的投資環(huán)境，為籌資者提供一個(gè)平等的競爭場所，從而保護(hù)投資者的利益，完善投資環(huán)境。近年來，破壞公開原則的事件層出不窮，尤其以提供虛假信息為甚。強(qiáng)化證券市場虛假信息的會(huì)計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任，對于遏制這一勢頭，創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，重拾投資者對市場的信心，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。
大成律師事務(wù)所上海分所曲峰律師對會(huì)計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任進(jìn)行了分析。他認(rèn)為：會(huì)計(jì)責(zé)任指被審計(jì)單位對其會(huì)計(jì)報(bào)表和相關(guān)資料所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。審計(jì)責(zé)任指注冊會(huì)計(jì)師在執(zhí)行審計(jì)業(yè)務(wù)時(shí)出具審計(jì)報(bào)告應(yīng)負(fù)的責(zé)任。會(huì)計(jì)和審計(jì)是一個(gè)前后手的關(guān)系，審計(jì)活動(dòng)更加專業(yè)化、信任度更高，造假事件主要發(fā)生在審計(jì)活動(dòng)中，審計(jì)活動(dòng)中造假的危害性也更強(qiáng)。明確會(huì)計(jì)責(zé)任和審計(jì)責(zé)任的內(nèi)容，對監(jiān)管會(huì)計(jì)、審計(jì)活動(dòng)具有現(xiàn)實(shí)意義。最后曲峰律師還認(rèn)為，會(huì)計(jì)責(zé)任和審計(jì)責(zé)任不僅僅只存在于證券這一微觀領(lǐng)域，而在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域中都適用。
比較法研究是法學(xué)研究的一種重要方法。華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)院主力軍博士后介紹了德國證券市場的會(huì)計(jì)、審計(jì)責(zé)任。他首先對德國資本市場、資本市場法作了介紹：德國資本市場分為一級市場和二級市場，分別由《交易所法》和《有價(jià)證券交易法》進(jìn)行規(guī)制。然后主力軍博士后介紹了德國法律關(guān)于虛假陳述賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)：在德國投資者可以基于三個(gè)層次的法律請求虛假陳述賠償，分別是《交易所法》第44條、《德國商法典》第316條和《德國民法典》第823、826條，這三個(gè)請求權(quán)基礎(chǔ)共同構(gòu)成一個(gè)完整的請求權(quán)體系，對于投資者的保護(hù)十分完善。
審計(jì)責(zé)任較之會(huì)計(jì)責(zé)任在證券市場虛假信息陳述責(zé)任承擔(dān)中有著更為重要的地位，而在實(shí)踐中情況卻恰恰相反，有必要對審計(jì)責(zé)任進(jìn)行更深入地研究。上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所宋一欣律師針對證券民事賠償案件中的會(huì)計(jì)師事務(wù)所責(zé)任進(jìn)行細(xì)化及重點(diǎn)闡述。他認(rèn)為，會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)在證券民事賠償案中作為共同被告，就其負(fù)責(zé)的部分承擔(dān)過錯(cuò)推定的責(zé)任。除此之外，還應(yīng)當(dāng)區(qū)分會(huì)計(jì)責(zé)任和審計(jì)責(zé)任，明確免責(zé)問題。確定會(huì)計(jì)師事務(wù)所的責(zé)任是可以進(jìn)行司法鑒定，鑒定時(shí)可以邀請被鑒定者的市場競爭對手參加。審計(jì)責(zé)任并不是一個(gè)獨(dú)立的責(zé)任，應(yīng)但明確規(guī)定起訴審計(jì)機(jī)構(gòu)的還要連帶起訴上市公司，同時(shí)還要防止會(huì)計(jì)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給審計(jì)責(zé)任的問題。但審計(jì)機(jī)構(gòu)參與了造假活動(dòng)時(shí)，審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與上市公司承擔(dān)共同的會(huì)計(jì)責(zé)任。
發(fā)言結(jié)束后，國浩律師集團(tuán)李和金律師、上海對外貿(mào)易學(xué)院法學(xué)院
三、金融市場新型侵權(quán)問題研究
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，金融市場的成長和壯大，一些金融市場新型侵權(quán)問題也隨之出現(xiàn)了。對這些新問題的研究就顯得十分重要。
銀行卡在我們的日常生活中隨處可見，給我們的工作生活帶來了極大的便利。但在給我們帶來便利的同時(shí)，這些小小的銀行卡也在暗中侵犯著我們的權(quán)利。上海匯業(yè)律師事務(wù)所吳冬律師從微觀角度分析介紹了銀行卡跨行查詢收費(fèi)問題，他認(rèn)為：一、銀行目前出臺(tái)的跨行查詢收費(fèi)政策是一種違約行為；二、跨行查詢收費(fèi)行為是一種侵權(quán)行為，商業(yè)銀行的收費(fèi)是有國家進(jìn)行管制的，商業(yè)銀行不得擅自收??；三、跨行查詢收費(fèi)政策是有幾大國有商業(yè)銀行共同推動(dòng)的，涉嫌壟斷和不正當(dāng)競爭；四、中國銀聯(lián)也力推跨行查詢收費(fèi)政策的實(shí)行，那么是否可以將中國銀聯(lián)改制為會(huì)員制，如滬深證券交易所，從而使得銀聯(lián)不再以追求利潤為其目標(biāo)；五、跨行取現(xiàn)收費(fèi)具有一定的合理性，可以促進(jìn)各銀行提高服務(wù)質(zhì)量，但跨行查詢收費(fèi)則十分不合理。
證券市場的健康有序發(fā)展對經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著至關(guān)重要的作用，而現(xiàn)階段證券市場中的侵權(quán)問題層出不窮，有必要對此加以研究，為證券市場監(jiān)管提供理論基礎(chǔ)。國浩律師集團(tuán)上海事務(wù)所宣偉華律師對證券市場侵權(quán)法律問題作了深刻而全面的闡述。她認(rèn)為：一、隨著證券市場參與主體的日益增多和證券交易方式的多樣化，侵權(quán)主體的范圍呈多樣化態(tài)勢，侵權(quán)案件類型也呈多樣化態(tài)勢。這些新情況主要有基金公司和基金的侵權(quán)、融資融券業(yè)務(wù)中的侵權(quán)、股指期貨中的侵權(quán)等等。二、隨著證券市場參與主體的日益增多，也令受害人主體的擴(kuò)大化、特征顯著化。最新出現(xiàn)的新類型受害人主要有基金投資者、集合資產(chǎn)管理計(jì)劃份額持有人、QFII、集合投資信托計(jì)劃的計(jì)劃份額持有人、保險(xiǎn)基金等等。主要特征有：受害人人數(shù)眾多，侵權(quán)行為不具有特定的對象；從地域上看，有從境內(nèi)向境外延伸的趨勢；在侵權(quán)關(guān)系鏈上，往往存在數(shù)個(gè)主體，構(gòu)成數(shù)個(gè)法律關(guān)系；在法律適用上交織著復(fù)雜的、跨多部實(shí)體法的適用問題。三、侵權(quán)案件的多樣化趨勢和法律救濟(jì)的嚴(yán)重不足將嚴(yán)重阻礙甚至動(dòng)搖我國證券市場的誠信建設(shè)，應(yīng)該引起立法和司法部門的高度重視。主要對策有：1、官方應(yīng)當(dāng)介入調(diào)查，建立入美國ACC式的調(diào)查機(jī)構(gòu)；2、在全國范圍內(nèi)建立專門的證券民事賠償審判庭；3、此類案件應(yīng)當(dāng)聘請專家陪審團(tuán)作為法庭的顧問；4、立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)變被動(dòng)為主動(dòng)，深入實(shí)踐。
期貨市場是金融市場的重要組成部分之一，上海大公律師事務(wù)所壽逸明律師認(rèn)為：目前期貨市場常見侵權(quán)問題主要有：一、期貨公司私下對沖、對賭的現(xiàn)象十分普遍；二、居間人問題；3、強(qiáng)制平倉糾紛問題；四、證券公司挪用客戶保證金的問題。
三位發(fā)言人發(fā)言結(jié)束后，華東政法學(xué)院
作為國內(nèi)較早對金融侵權(quán)法律問題的研討會(huì)，本次論壇的研討，在堅(jiān)持理論與實(shí)踐相結(jié)合，借鑒國外相關(guān)立法與實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，分析對比現(xiàn)行制度，研究并提出金融侵權(quán)監(jiān)管和規(guī)制的具體規(guī)范和立法步驟方面作出了努力，取得了效果。研究成果可以為國家的相關(guān)立法和管理決策提供法理依據(jù)，也可為金融機(jī)構(gòu)改革創(chuàng)新的規(guī)范化提供可行的方案。相信通過論壇的研討，將推動(dòng)對金融侵權(quán)法律理論研究的深入與相關(guān)實(shí)踐的發(fā)展。
（市律協(xié)證券與期貨研究委員會(huì)供稿）
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