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因組織專家發(fā)表的“專家意見”被刊發(fā)，中國政法大學(xué)和其下屬的疑難案件研究中心被告上了法庭，遭索10萬元精神賠償。廣州法院近期已審理了這起全國首例由“專家說法”引發(fā)的名譽(yù)侵權(quán)案。 10月 20日上午 ，市律協(xié)和華政律師事務(wù)研究所以及中茂所共同在華政留學(xué)生樓就此案引發(fā)的法律問題召集專家學(xué)者進(jìn)行專題研討。

    研討會(huì)由華政律師事務(wù)研究所所長王俊民教授主持，應(yīng)邀參加此次研討的有市律協(xié)民事法律研究會(huì)的主任鮑培倫，副主任李家麟、沈偉民律師和委員竺建平、沈忠偉、董敏華律師，以及華政劉憲權(quán)、李錫鶴、張馳、傅鼎生等幾位知名教授。上海法治報(bào)和上海電視臺(tái)記者也到會(huì)參加討論。

中茂所主任盛雷鳴律師首先在會(huì)上作了主題發(fā)言，發(fā)表其個(gè)人對“專家說法”及本案的看法。盛律師首先肯定了“專家說法”的作用，他認(rèn)為“專家說法”具有社會(huì)普法和法律監(jiān)督作用，有助于推動(dòng)國家法治建設(shè)和和諧社會(huì)的構(gòu)建，并能為裁判者提供更為精準(zhǔn)的裁判依據(jù)和思路。但是，“專家說法”作為一種社會(huì)專業(yè)評(píng)論，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守其中立、公正立場，應(yīng)避免參與司法裁判、避免替輿論造勢，防止其對司法裁判的獨(dú)立性、公正性造成壓迫的不利影響。結(jié)合中政大的這個(gè)案例，他認(rèn)為中政大是否堅(jiān)持中立值得探討，是否預(yù)先作了某些限定，也是值得探討的。如本案中專家意見書稱原告銷毀賬目等非法行為至少目前還未有定論，對這些意見沒有作任何限定或保留，也是不妥的。另外向社會(huì)傳播，其性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變化，這對司法裁判也好，對當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)也好，都會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，是不妥的。因此，他認(rèn)為中政大的案例有侵權(quán)的嫌疑。

根據(jù)盛律師的主題發(fā)言，與會(huì)人員圍繞“專家說法”的法律性質(zhì)、作用和是否應(yīng)予以規(guī)范、如何規(guī)范展開激烈討論。

鮑培倫律師從法律和價(jià)值兩個(gè)層面展開分析。他認(rèn)為，“專家說法”無論正確與否皆可對訴訟產(chǎn)生影響，無論這個(gè)訴訟是否已經(jīng)終結(jié)，判決是否生效，都可以表達(dá)專家對這個(gè)訴訟的期待或看法。實(shí)際上這是大范圍內(nèi)的司法民主的一個(gè)表現(xiàn)，這也是一個(gè)價(jià)值取向的問題。我們的司法要獨(dú)立，要有權(quán)威，但這并不是說我們的司法就不能有“雜音”存在。他分析說，現(xiàn)在的專家法律意見書之類的“專家說法”在監(jiān)督和咨詢的功能上，其內(nèi)在價(jià)值并不高。因?yàn)槲腥舜蠖家彩菍I(yè)人員，比如律師事務(wù)所等。很多時(shí)候?qū)＜乙庖姇锩娴囊庖娨仓徊贿^是委托人灌輸給專家的，不過是借專家之口為訴訟所用，如此而已。因此，“專家說法”絕對不會(huì)對司法獨(dú)立、法官產(chǎn)生什么嚴(yán)重影響，即便有一些影響，法官要排除這些影響也是舉手之勞，不像其他影響因素那樣難以排除。所以專家的法律意見書對司法的監(jiān)督等價(jià)值實(shí)際上并不高。隨后，鮑律師又從法律層面分析“專家說法”是否侵權(quán)。他認(rèn)為，專家出具的法律意見書，其實(shí)是專家出具的關(guān)于法律咨詢的一個(gè)報(bào)告書，而咨詢報(bào)告書是有個(gè)前提的，等于做應(yīng)用題一樣，是有已知條件的。這又有三種情況，一是委托人給專家一些證據(jù)，讓專家根據(jù)這些證據(jù)，依據(jù)證據(jù)法則推出哪些事實(shí)能成立哪些事實(shí)不能成立。第二種情況是給專家一個(gè)事實(shí)，讓專家分析事實(shí)幫助委托人梳理法律關(guān)系。第三種情況即兩種兼而有之。今天討論的案例中專家出具的法律意見書屬于第三種情況，如本案中的專家意見書，既有按照素材來推斷某些事實(shí)，也有按照事實(shí)來推斷某些法律關(guān)系，且本案涉及的還是刑事法律關(guān)系。因此，咨詢報(bào)告的屬性決定了它不可能構(gòu)成侵權(quán)。至于意見書怎么用，這是用的人的問題，如，新聞媒體在用這個(gè)報(bào)告的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)給讀者一個(gè)正確的提示：這是一份咨詢報(bào)告。 “法律”一詞不是修飾出具意見書的主體，而是修飾“意見書”的，是修飾意見書的內(nèi)容的，即法律方面的內(nèi)容。鮑律師還指出，“專家說法”在大的范圍來看是有許多功能，但如果用之不當(dāng)，也會(huì)有消極的一面，我們應(yīng)該關(guān)心是如何防范這個(gè)消極面，不能因?yàn)樗邢麡O的一面就一下子用法律來規(guī)范，用法律責(zé)任來調(diào)整這方面的不足，這是對我們的學(xué)術(shù)自由的沖擊?！皩＜艺f法”其實(shí)是一種民間說法，應(yīng)多元化，司法的適用才是應(yīng)該統(tǒng)一的。

華政 傅鼎生 教授則從法律和道德兩個(gè)層面加以分析。從法律角度而言，一方面，“專家說法”是指專家對某個(gè)法律事件的評(píng)價(jià)，不管這個(gè)事件有沒有經(jīng)過法院判決，或都進(jìn)行到什么程度，這都是一個(gè)評(píng)價(jià)，應(yīng)此不應(yīng)當(dāng)受到任何限制。另一方面，是說法與說事的問題，他認(rèn)為，“專家說法”不包括專家說事的問題，既然專家說法，無論專家怎么說法，都不構(gòu)成侵權(quán)。專家說法無非兩種情形，一是針對當(dāng)事人的委托，接受其詢問，就其詢問提供一些決策性意見，這種說法不會(huì)引發(fā)任何侵權(quán)。因?yàn)檫@里當(dāng)事人本身就有一個(gè)保密義務(wù)，即未經(jīng)專家許可，當(dāng)事人不得向外傳播等。另一種是接受媒體的采訪，又分為幾種，包括媒體主動(dòng)采訪，專家投稿，專家在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表意見，這種只要是說法，也不構(gòu)成侵權(quán)，這就是專家表明對某客觀現(xiàn)象的態(tài)度。專家在媒體上發(fā)表意見往往是專家故意要告訴大家自己的想法，甚至是專家就是為了推動(dòng)法院按照自己的意見來判案。但無論是什么情形，無論出發(fā)點(diǎn)是什么，只要是專家是在說法，就不構(gòu)成侵權(quán)。理由有兩個(gè)，一是所有的事實(shí)都是別人提供的，它只是一個(gè)假設(shè)判斷，假如你提供的是事實(shí)，我根據(jù)這些材料得出法律意見，因此專家沒有在創(chuàng)造事實(shí)。第二種情形是專家在媒體說法，就涉及到事實(shí)的轉(zhuǎn)述，就要把握一個(gè)度了。哪怕你是轉(zhuǎn)述，沒有創(chuàng)造事實(shí)，也可能涉及到名譽(yù)侵權(quán)。 傅 教授認(rèn)為，只要轉(zhuǎn)述得當(dāng)，專家說法就不構(gòu)成侵權(quán)，因此，本案中“專家說法”不構(gòu)成侵權(quán)。他還談到，專家說法還要注意道德問題。一是專家要對當(dāng)事人負(fù)責(zé)，不要迎合當(dāng)事人的要求，不要把該說的沒說，不該說的卻說了；二是要對公眾負(fù)責(zé)，要給公眾正確的引導(dǎo)，對公眾負(fù)責(zé)就是對自己負(fù)責(zé)。

華政 劉憲權(quán) 教授談到“專家說法”應(yīng)該是個(gè)大概念，包括專家出具意見書，專家在媒體上接受采訪，可能還包括專家接受司法機(jī)關(guān)的咨詢等。實(shí)踐中專家的意見確實(shí)起到了一定作用。專家從自己的專業(yè)水平、專業(yè)角度提出的意見有時(shí)候?yàn)榉ㄔ号邪杆杉{，如果法官不認(rèn)同，最起碼也可以給承辦法官提供一個(gè)參考意見。所以專家意見或者被采納，或者不被采納，其意見書的性質(zhì)決定了不可能構(gòu)成侵權(quán)，但專家應(yīng)注意一個(gè)對自身負(fù)責(zé)的問題。

張馳談到，“專家說法”因出具法律意見書，就可能涉及三層關(guān)系：委托方與專家的關(guān)系，法院因特定的事和人與專家的關(guān)系，以及媒體與專家的關(guān)系。針對抽象的事實(shí)不會(huì)產(chǎn)生問題，但針對特定的人和事的時(shí)候就可能出現(xiàn)問題。他注意到：若根據(jù)的事實(shí)本身就是杜撰的，再加以專家的轉(zhuǎn)述，其間又沒有對事實(shí)加以限定，就可能構(gòu)成侵權(quán)。所以在轉(zhuǎn)述過程中專家應(yīng)把握轉(zhuǎn)述的度，在這一過程中專家的侵權(quán)可能就是名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)問題，其他方面的侵權(quán)基本不會(huì)產(chǎn)生。在轉(zhuǎn)述的過程中，也許不是媒體報(bào)道的事實(shí)，可能僅是對自己所了解的特定的事，需要寫一篇意見書，若涉及特定的人可能構(gòu)成侵權(quán)；若不涉及特定的人，但可以從特定的事影射到特定的人，也可能構(gòu)成侵權(quán)。問題的關(guān)鍵是如果遇到這方面的問題，法律如何處理是專家應(yīng)該把握的。專家自身來說，道德上的自律因素是不能排斥的。

李家麟律師針對專家接受當(dāng)事人或者律師的委托出具法律意見書問題歸納了三點(diǎn)意見：一、專家意見有利于司法公正；二、專家對已決或未決案件發(fā)表意見不應(yīng)有約束；三、專家應(yīng)與當(dāng)事人事先有所約定,如僅對提供的事實(shí)作出意見。

沈偉民律師分析了專家和媒體的關(guān)系，他認(rèn)為，不能一概認(rèn)定“專家說法”不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，關(guān)鍵是專家要準(zhǔn)確把握。

華政 李錫鶴 教授從民法學(xué)上侵權(quán)的幾個(gè)構(gòu)成要件來分析“專家說法”現(xiàn)象，他認(rèn)為，侵權(quán)往往需要以過錯(cuò)為前提，“專家說法”如果沒有過錯(cuò)前提就不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，除非使用了侮辱性的話語，而專家的意見也并非決定性的，只是發(fā)表個(gè)人看法。