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2018 年6月29日至30日，上海律協(xié)律師學院、公司與商事業(yè)務研究委員會在交通大學凱原法學院東方會堂共同舉辦“公司法業(yè)務前沿與發(fā)展——律師對優(yōu)化營商環(huán)境的重要作用”主題論壇。6月30日上午，上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心主任張巍作了“商事調(diào)解的發(fā)展與律師作用的發(fā)揮”專題講座，圍繞商事調(diào)解的作用、特點、優(yōu)勢、律師在調(diào)解中的作用以及調(diào)解中心的發(fā)展歷程等方面進行了講解。
一、商事調(diào)解概述
（一）商事調(diào)解的作用
1、可替代的糾紛解決方式
ADR制度（Alternative Dispute Resolution）是一種可替代訴訟的糾紛解決方式，可替代的是訴訟這種解決途徑。民事調(diào)解從馬錫五時代就開始實行，但是卻一直沒有適用到商事糾紛的解決中，這與我國長期以來實行的計劃經(jīng)濟體制有關。隨著改革開放之后，一種和諧的糾紛解決方式被引入我國。
2、商事調(diào)解是必然趨勢
目前世界公認的國際貿(mào)易中心城市如紐約、倫敦、新加坡等，除了擁有良好的區(qū)位優(yōu)勢和基礎設施外，同時還具備完善的法律制度、規(guī)范的經(jīng)貿(mào)行為以及高效的法治化運作環(huán)境。而符合國際通行慣例的替代性糾紛解決方式作為一種具有獨立性、專業(yè)化、有償性的商事爭端解決機制，成為國際化城市和地區(qū)商事爭端解決中的一個重要手段。其中，被譽為“東方經(jīng)驗”的調(diào)解，由于具有獨立公正、程序靈活、經(jīng)濟快捷、方式友好等特點，在各國的商事爭議解決實踐中得到了迅速發(fā)展。美國自20世紀60年代末70年代初開啟了現(xiàn)代調(diào)解運動，并于2001年制定《統(tǒng)一調(diào)解法》，為調(diào)解提供了法律層面上的規(guī)范和依據(jù)。成立于1979年的美國司法仲裁調(diào)解服務有限公司，即JAMS，已經(jīng)成為世界上最大的私人性質(zhì)的替代性糾紛解決機構。在亞太地區(qū)，新加坡是最早成立的，香港也有了將近十年的調(diào)解經(jīng)驗。
由上述現(xiàn)狀可以看出，擁有能夠有效、迅速解決國際貿(mào)易糾紛的商事調(diào)解能力，是經(jīng)濟高速健康發(fā)展的重要保障。而在中國，調(diào)解作為方便快捷有效的爭議解決方式之一，也日漸受到青睞。上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心多年來的實踐充分證明了商事調(diào)解制度的巨大潛力。調(diào)解以其互利雙贏的絕對優(yōu)勢，為國內(nèi)外商家和投資者提供了除訴訟、仲裁之外的重要糾紛解決途徑。
3、符合“四個中心”建設需要
隨著上?！八膫€中心”建設的深入推進，經(jīng)貿(mào)商事糾紛包括國際性的經(jīng)貿(mào)商事糾紛也相應快速增多。然而，經(jīng)貿(mào)商事糾紛與其它糾紛相比，具有一些不同的特點。例如，經(jīng)貿(mào)商事糾紛的當事人常常是企業(yè)集團的法人、中小企業(yè)主、商人等。他們既想快速解決糾紛，又想尊重雙方意愿、不傷和氣，不影響長遠的生意往來；既想獲得一個公正的解決方案，又想保守秘密；既想比較圓滿、徹底地解決矛盾，又想做到成本低、效益高。面對這些要求，傳統(tǒng)的商事仲裁或法院訴訟方式顯然難以完全滿足，而商事調(diào)解制度的良好運作卻不失為一種有益的社會化管理方式的補充和及時高效解決糾紛的替代選擇。例如，德國某知名企業(yè)與本市某區(qū)政府部門因停產(chǎn)搬遷問題發(fā)生商事糾紛，政府部門作為民事主體成為被申請人，這在國內(nèi)商事調(diào)解歷史上尚無先例。在調(diào)解中心積極有效的工作下，這起歷時兩年多的案件終于得到了妥善解決，并使雙方當事人都對調(diào)解結果非常滿意。國內(nèi)外ADR商事調(diào)解的經(jīng)驗以及調(diào)解中心多年來的實踐表明，發(fā)展和完善高水準、專業(yè)化的商事調(diào)解服務是上海建設“四個中心”特別是國際貿(mào)易中心的應有之義。
4、緩解審判工作壓力
近年來，隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，各類糾紛的數(shù)量不斷增加，上海法院司法資源緊張的壓力日漸顯現(xiàn)。從發(fā)展趨勢看，隨著上海經(jīng)濟的飛速發(fā)展，特別是“四個中心”建設的快速推進，上海各級司法機構的壓力也與日俱增。因此，調(diào)解中心的成立，為當事人提供訴訟外的商事調(diào)解或和解的人性化法律服務，有助于緩解上海日趨緊張的司法資源的壓力。
（二）商事調(diào)解的特點
眾所周知，訴訟、仲裁和調(diào)解是現(xiàn)代各國解決商事糾紛普遍采用的方式，每一種方式都有其鮮明的特點和比較優(yōu)勢。幾年來，商事調(diào)解的工作實踐表明，調(diào)解作為商事糾紛的一種解決方式，具有非訴訟性、非對抗性、程序靈活、省錢省力、不傷和氣以及以“案結事了”為終極目標的特點，更符合商事糾紛的規(guī)律和特征，更容易為商家所接受。
1、當事人控制進程
調(diào)解不同于訴訟、仲裁之一，就是糾紛的解決與否、糾紛解決的程度、速度，全部掌握在當事人手中，調(diào)解員只是在查明案情的基礎上，通過自身的專業(yè)知識和專業(yè)技巧，充分激發(fā)當事人自我救贖的內(nèi)在動力，促成當事人實現(xiàn)利益最大化。
2、保密程度高
調(diào)解不同于訴訟、仲裁之二，就是調(diào)解的保密原則，這一點與訴訟相比更具優(yōu)勢。保密是商事調(diào)解機構乃至每位調(diào)解員必須遵循的原則，調(diào)解中心與每位調(diào)解員都簽署有保密協(xié)議，保密范圍包括爭議內(nèi)容、調(diào)解細節(jié)與過程、調(diào)解結果等方面。我國司法審判是以“公開審理”為基本原則，這恰恰與商事糾紛的特點有較大的碰撞和沖突，不利于雙方在沒有外界干擾下牽手共贏。保密語境下的商事調(diào)解與處理，有利于當事人在沒有干擾的前提下充分的溝通，最終達到有效解決商事糾紛、且能“案結事了”的目的。
3、注重調(diào)解員綜合素質(zhì)
調(diào)解不同于訴訟、仲裁之三，就是調(diào)解工作更注重對調(diào)解員的個人要求。當然無論訴訟、仲裁還是調(diào)解，都需要高素質(zhì)的人才，就法院和仲裁機構而言，調(diào)解的優(yōu)勢更多體現(xiàn)在團隊能力和機構的特質(zhì)上。相比前者，在沒有公權力的支撐下，調(diào)解員大都是獨立擔當調(diào)解任務，更加考量調(diào)解員的個人魅力、專業(yè)能力和品行修養(yǎng)。調(diào)解中心之所以越來越受到關注并得到當事人的認可，很重要的原因之一就是其以建立“獨立、公正、專業(yè)、權威”的調(diào)解員隊伍為前提。目前，調(diào)解中心已擁有一支在上海乃至全國都具領先水準的調(diào)解員專業(yè)隊伍。
（三）商事調(diào)解的優(yōu)勢
1、程序便捷高效
無論是與法院訴調(diào)對接的案件或者是調(diào)解中心自行受理的案件，經(jīng)雙方當事人同意調(diào)解后，調(diào)解中心原則上在十日內(nèi)就安排第一次調(diào)解，調(diào)解一般不超過兩次。此外，調(diào)解中心有專屬于的在線調(diào)解平臺，可以利用互聯(lián)網(wǎng)技術，實現(xiàn)異地同步線上調(diào)解。與傳統(tǒng)的訴訟與仲裁相比，調(diào)解在解決周期時間上大大縮減，且結果當事人自愿接受，自覺履行。
2、收費標準合理
調(diào)解中心與法院訴調(diào)對接的案件，原則上只收20%-25%的訴訟費作為調(diào)解費，大大降低了當事人解決糾紛的成本。訴前調(diào)解成功的案件，當事人只需承擔20%的訴訟費作為調(diào)解費，法院不收費；訴中調(diào)解成功的案件，當事人承擔20%的訴訟費，法院不收費。此外，對于調(diào)解中心直接受理的案件，當事人可按時間或標的選擇付費方式，對確有困難的當事人調(diào)解中心可適當減免。
3、遵守保密制度
調(diào)解中心與每位調(diào)解員都簽署了保密協(xié)議。恪守保密原則更能保證當事人在沒有干擾及顧慮的前提下充分的溝通，最終有效地解決問題。調(diào)解中心對調(diào)解員的調(diào)解工作有著嚴格的調(diào)解流程管理和程序規(guī)定，調(diào)解員在調(diào)解開始時就會與各方當事人確定自己是否有利益沖突和回避要求，并表明自己中立的立場與遵循保密原則的要求。
4、實現(xiàn)利益最大化
調(diào)解員通過充分激發(fā)當事人的內(nèi)在動力，促成當事人實現(xiàn)和解，使之進一步維系和加強雙方的合作關系，實現(xiàn)共贏。雙方使用這種非對抗性的糾紛解決機制能夠很好的顧及雙方的利益，實現(xiàn)雙方利益的最大化。
(四)律師在調(diào)解中的作用
1、積極宣傳調(diào)解
調(diào)解在糾紛解決中有很大的作用，要積極宣傳調(diào)解的作用才能夠使調(diào)解的觀念逐漸深入人心。我國目前對商事調(diào)解的適用還不夠廣泛，這需要進行大量的宣傳與推廣。調(diào)解是最省時、最省錢、能夠實現(xiàn)利益最大化的解決方式。
2、積極參與調(diào)解
律師通過直接或間接的工作為當事人服務，在遇到爭議時通過調(diào)解來解決。法律關系非常清晰的案件，應當使用調(diào)解來解決糾紛。
二、調(diào)解中心的發(fā)展歷程
（一）調(diào)解中心簡介
2011年1月8日，由上海市商務委作為主管機關，經(jīng)上海市社團局批準，上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心成立。調(diào)解中心為獨立的第三方商事調(diào)解機構，同時也是全國第一家專業(yè)從事經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解的機構。中心的調(diào)解理念是“在商言商，和合共贏”，致力于在保密前提下，為當事人提供高效快捷、經(jīng)濟、靈活的紛爭解決方式。作為專業(yè)從事商事調(diào)解的社會組織，無論是服務于上海國際貿(mào)易中心建設，還是參與中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的制度高地打造，上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心銳意開拓，樹立品牌，立足專業(yè)、誠信服務—獨立、公正、精益求精，樹立了中國商事調(diào)解機構的良好品牌形象，在商事調(diào)解領域獨樹一幟，為建成國際一流商事調(diào)解機構奠定了堅實基礎。
（二）調(diào)解中心的特點
1、堅持中立化地位
調(diào)解中心是中國大陸第一家專業(yè)從事商事調(diào)解的“民非”機構，不依附于任何政府機關，也不隸屬于任何單位。相比較其他具有行政色彩的調(diào)解組織，中立性確保了調(diào)解中心在解決商事糾紛中的優(yōu)勢，也使得市場化運作得以實現(xiàn)。
2、堅持專業(yè)化道路
調(diào)解中心的業(yè)務領域和范圍涉及貿(mào)易、投資、金融、證券、知識產(chǎn)權、海事海商、技術轉讓、房地產(chǎn)、工程承包、運輸、保險等領域的糾紛，走職業(yè)化、專業(yè)化道路是調(diào)解中心始終堅持的方向。調(diào)解中心調(diào)解員隊伍不斷壯大，從原有的24名，發(fā)展到32名，現(xiàn)在已增至51名。這些調(diào)解員由經(jīng)驗豐富的專家、學者、律師、退休法官組成，既熟悉國際、國內(nèi)商事法律事務，同時又深諳中華文化傳統(tǒng)，可以為國內(nèi)外企業(yè)和機構的商事糾紛提供快捷、高效、極具專業(yè)水準的服務。這支專業(yè)化程度極高的團隊為調(diào)解中心贏得公信力，贏得了聲譽。
3、堅持市場化運作
商事調(diào)解是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，商事調(diào)解機構的發(fā)展必須遵循市場法則，堅持市場化運作。調(diào)解中心實行自收自支，自負盈虧，所有的收費項目和標準都經(jīng)上海市物價局備案，完全公開。調(diào)解中心的主要經(jīng)費來源包括業(yè)務收費和接受捐贈。
4、堅持規(guī)范化管理
在上海市社科院法學所的幫助下，調(diào)解中心制定了《調(diào)解規(guī)則》、《調(diào)解員守則》、《調(diào)解員聘用、培訓及考核管理辦法》，《檔案管理制度》、《工作人員管理制度》等，保證調(diào)解服務質(zhì)量，提高業(yè)務水平。2014年，經(jīng)過市社團局牽頭組織第三方考核，調(diào)解中心被評為中國社會組織3A民非機構。
5、堅持國際化定位
調(diào)解中心始終關注國際同行發(fā)展，注重國際交流，先后與美國JAMS公司、歐盟仲裁協(xié)會、英國有效爭議解決中心、巴塞爾商會調(diào)解中心、新加坡調(diào)解中心、香港調(diào)解會、香港聯(lián)合調(diào)解專線辦事處等世界知名糾紛解決機構建立戰(zhàn)略合作關系。
（三）服務拓展
專業(yè)調(diào)解人才的匱乏是當下阻礙商事調(diào)解發(fā)展的一大原因。為培養(yǎng)更多地從事商事調(diào)解的專業(yè)人才，經(jīng)上海市教委批準，調(diào)解中心與上海交通大學合作成立了上海凱聲商事專業(yè)調(diào)解資格培訓中心，是全國首家專業(yè)從事調(diào)解員技能培訓的機構。2013年1月，調(diào)解中心與上海交通大學凱原法學院簽署了合作備忘錄，聯(lián)合設立“上海交通大學凱原法學院ADR研究中心”為在校全日制學生的實習、商事調(diào)解的教學以及調(diào)解中心的實務研究事項構建三位一體的平臺。迄今為止，培訓中心已先后成功舉辦了14期調(diào)解技能培訓班，來自全國各地共計475名學員接受培訓，培訓人員包括法官、律師、公司高管等。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：張 婧 北京市岳成律師事務所上海分所
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