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《上海律師》
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法學家：民訴法被司法解釋架空 非大修不能濟事
日期：2011-06-23 閱讀：6,245次
在立法職能缺位的情況下，司法解釋極度擴張，民訴法已經(jīng)被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，已經(jīng)支離破碎甚至被架空，這嚴重損害了民訴法的完整性與統(tǒng)一性
2011年，民事訴訟法終于迎來大修。
2007年，修法針對民訴法其中的兩部分———審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序進行了微調(diào)。這遠非法學界所冀望的全面修改。
現(xiàn)行民訴法自1991年頒布，迄今已20年。在社會轉(zhuǎn)型期，20年是一個內(nèi)涵豐富的巨大變量。
其間，“在立法職能缺位的情況下，司法解釋極度擴張，民訴法已經(jīng)被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，已經(jīng)支離破碎甚至被架空，這嚴重損害了民訴法的完整性與統(tǒng)一性。”著名訴訟法學家、中國人民大學法學院教授江偉對這種局面深表憂慮。
“如果把民訴法比作衣服，把社會需求比作孩子，那么孩子現(xiàn)在已經(jīng)長大上高中了，你還要讓司法解釋在他那些幼兒時期的衣服基礎(chǔ)上拆拆改改再給他穿上，法院這活兒沒法干，孩子就更不滿意了。所以只能買件新的，民訴法得全面修改?！北本┐髮W法學院教授傅郁林對記者說。
作為現(xiàn)代訴訟制度，修改民訴法的核心理念是：以當事人行使訴訟權(quán)利為立法的本位和基本取向，保障當事人能夠正確行使自己的訴訟權(quán)利。
而此前，1982年起草的民事訴訟法(試行)，將立法的重心放在了法院行使審判權(quán)之上。
中國人民大學法學院教授湯維建認為，本次民訴法修改絕對不是技術(shù)性的修修補補，而是倫理性、體制性的合理轉(zhuǎn)向。
解決民事司法“六難”
2004年11月21日，包頭空難慘劇發(fā)生，55人不幸遇難。
2007年11月，郝俊波律師第一次代理32名包頭空難家屬向北京市二中院申請立案，未獲準。2008年6月，他再次向北京市二中院申請立案，仍未獲準。同年7月，郝俊波向上海市一中院申請立案，仍未獲準。
此后，該案又經(jīng)美國加州法院和上訴法院的幾番審理，歷經(jīng)周折。最終，這起中國第一起空難集體訴訟案終于由北京市二中院于2009年8月10日正式受理。此間，有些家屬已在等待中離開人世。
立案難沉疴盡管在“司法為民”的指導思想下已有所緩解，但是，立案門檻過高的現(xiàn)狀并未有所改變。
湯維建認為，本次民訴法修改，要重點解決實踐中出現(xiàn)的六大突出問題，其一便是克服“起訴難”。
立案，是進入訴訟程序的第一步，也是保障當事人接近法院、尋求司法救濟的第一步。信訪數(shù)量的大量上升，與法院不予立案有直接關(guān)系。
湯維建說，關(guān)于起訴權(quán)的保障，主要涉及兩個問題：其一，關(guān)于起訴的條件。這主要涉及對民訴法第108條的修改。
理論界普遍認為，該條為當事人起訴所設(shè)定的門檻過高，具體表現(xiàn)在對原告資格的要求過高。
依本條規(guī)定，原告必須與本案有直接利害關(guān)系，就排除了公益訴訟、排除了不具有直接利害關(guān)系但具有訴訟實施權(quán)的其他適格原告。
而且，是否有直接利害關(guān)系，屬于實體判斷事項，應當在訴訟經(jīng)過后才得出結(jié)論，而在起訴時就要對此加以明確，有顛倒訴訟因果關(guān)系之嫌，也為立案法官任意排除適格原告提供了立法借口。
清華大學教授張衛(wèi)平告訴記者，對于起訴受理制度的修改，也有不少學者提出應當從我國政治、司法的現(xiàn)狀出發(fā)，原則實行非實質(zhì)審查，特殊情形進行實質(zhì)審查，逐步過渡到完全的形式審查。
湯維建的觀點是：凡有案件來了，法院都要不管三七二十一，先登記再說；登記后，法院還要進行審查，審查其是否符合起訴的條件，這在任何國家都是一樣的。
其二，如何設(shè)置對起訴條件的審查程序。
民訴法第112條規(guī)定：法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查，認為符合起訴條件的，應當在7日內(nèi)立案，并通知當事人。
湯維建認為，這里的“經(jīng)審查”在程序上是闕如的，立法未加明確。這種審查在性質(zhì)上顯屬行政化程序。修改的基本思路乃是將行政化程序改為訴訟化程序。據(jù)此，法院對于當事人的起訴是否符合條件，應當開庭審查，聽取當事人的辯論意見。
那么，法院對于當事人的起訴，既不予受理，也不作出裁定，應當如何處理？
湯維建認為，原告只有向檢察院尋求監(jiān)督救濟，由檢察院審查后向法院提出支持起訴，對于檢察院的支持起訴，法院必須受理。
除去“立案難”，本次民訴法修改，湯維建認為還需重點解決其他五大問題。包括：
克服“取證難”。在強調(diào)當事人負責舉證的基礎(chǔ)上，同時重視和強調(diào)保障當事人及其代理律師的調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)能。
克服“調(diào)解難”。理順調(diào)解與審判的關(guān)系，防止和避免以判壓調(diào)，同時防止和避免以調(diào)代判，堅決杜絕盲目追求調(diào)解率。
克服“審判難”。通過訴訟體制和訴訟機制的改革和優(yōu)化，使法院的審判不僅能夠獨立進行，而且能夠輕松進行，防止和避免來自各方面的打擊報復和額外壓力。
克服“申訴難”。確保當事人的申訴權(quán)。申訴制度在我國尤為重要，通過申訴制度的完善，逐漸迫使一審、二審能夠發(fā)揮其應有作用，最終申訴制度才會淡出歷史舞臺。
克服“執(zhí)行難”。湯維建認為，本次民訴法修改除了需要將強制執(zhí)行程序分離而出，單獨制定強制執(zhí)行法外，還需要考慮對執(zhí)行權(quán)進一步進行權(quán)力分離，即將執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)分離開來。
這“六難”貫穿整個民訴法。
此次民訴法修改內(nèi)容除涉及訴訟與非訴訟銜接機制、簡易程序與小額程序、再審程序、檢察監(jiān)督、證據(jù)制度、公益訴訟、執(zhí)行程序等內(nèi)容，還包括當事人起訴權(quán)的保障、當事人舉證能力的強化與保障、陪審制度、調(diào)解和審判的關(guān)系模式、審判與執(zhí)行的進一步分離等等。
“可以說民訴法的本次修改是一個艱苦卓絕的系統(tǒng)工程，非大修大改不能濟事?！睖S建說。
細化證據(jù)規(guī)則
2006年11月20日，南京徐老太在趕乘公交車時摔倒致傷，當時剛下公交車的彭宇將徐老太扶起并將其護送至醫(yī)院治療。
徐老太認定彭宇撞到她，并將彭宇告上法庭要求賠償。
法院一審認定彭宇為撞傷徐老太的肇事者，判處其賠償徐老太醫(yī)療費4.5萬余元。
彭宇案涉及到民訴法中關(guān)于證據(jù)規(guī)則方面的欠缺。由于民訴法中關(guān)于證據(jù)的規(guī)定非常簡單，可操作的程度很低，導致了法官對證據(jù)的采納五花八門，因此出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。
據(jù)湯維建介紹，這次民訴法的修改，會將原來的12條證據(jù)規(guī)定細化，修訂后的條文可能會翻倍。在本次民訴法修改中，應當將當事人取證權(quán)的保障問題列入重要議題加以考慮。
張衛(wèi)平認為，證據(jù)制度有許多需要修改之處，如各種證據(jù)方法的規(guī)定、無需證明的事實范圍、證明責任、證據(jù)的認定方法和程序、職權(quán)收集證據(jù)的限制等。
調(diào)解與審判分離
調(diào)解在民訴法中的定位始終是一個有爭議的問題。
湯維建認為，調(diào)解與審判的關(guān)系應當合理地確定：調(diào)解應當與審判適當分離，調(diào)解應當確定在開庭審理之前；在開庭審理之后，當事人可以和解，但不能調(diào)解。
這就使和解制度得到了獨立的確認，從而與調(diào)解制度相并行。除非得到雙方當事人的同意，調(diào)解的法官與審判的法官應當分離。
實踐證明，調(diào)審合一模式已經(jīng)走到了死胡同，其弊端重重，最終導致的是雙重否定：既否定了調(diào)解制度的本質(zhì)，也否定了審判制度的本質(zhì)。
只有實行調(diào)審分離模式，才能消除調(diào)審合一模式中的積弊，才能使調(diào)解原則回歸本原，也才能使審判制度恰當運行，同時也能將融化在調(diào)解中的和解制度解救出來，成為一項獨立的訴訟制度。
這樣就形成了調(diào)解、和解與審判的三足鼎立制度格局。
此外，還需規(guī)定委托調(diào)解制度。湯維建表示，委托調(diào)解制度是作為公力救濟的法院審判導入社會力量解決糾紛所形成的必要制度，是司法與社會溝通的制度性橋梁，值得立法采納。
規(guī)定訴調(diào)對接制度。訴訟外的調(diào)解，包括人民調(diào)解、行政調(diào)解等，民事訴訟法修改時所需要做的就是在人民調(diào)解協(xié)議的司法確認制度之外，認可其他社會調(diào)解的司法確認效力。
規(guī)定檢調(diào)對接制度。檢察機關(guān)對申訴案件進行和解，達成的協(xié)議，應遞送人民法院加以核定。經(jīng)核定后的檢察和解，具有取代生效裁判的效力。
湯維建認為，對于各種調(diào)解，包括人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、訴訟調(diào)解、檢察調(diào)解以及其他法定的社會調(diào)解，應當就其共性問題制定統(tǒng)一的“民事調(diào)解法”加以規(guī)范。
“以上各種調(diào)解以及調(diào)解與審判的銜接機制，就構(gòu)成了中國特色的ADR（非訴訟糾紛解決程序）制度體系。本次民事訴訟法修改，應當就此大作筆墨，構(gòu)建好此一體系?！睖S建說。
檢察院全程監(jiān)督
對于檢察院全程監(jiān)督這一問題的分歧也很大。
傅郁林說，監(jiān)督權(quán)的設(shè)置一定要與監(jiān)督的條件、監(jiān)督的程序、監(jiān)督權(quán)濫用的問責機制一并出臺，否則監(jiān)督就會成為不當干預。
傅郁林強烈反對只寫一個原則性的監(jiān)督權(quán)條款，而沒有程序配置和權(quán)力制約機制，否則就不是程序法，而是憲法。
湯維建認為，在本次民訴法修改中，對于檢察監(jiān)督的訴訟參與，應主要在兩個層面作出規(guī)范和完善。
第一個層面是基本原則，應改為檢察院對于民事訴訟活動實施法律監(jiān)督。這是由訴訟模式逐漸向當事人主義轉(zhuǎn)化所提出的必然要求。
另一層面是檢察監(jiān)督在民事訴訟法分則中的體現(xiàn)，包括檢察機關(guān)對于民事訴訟的訴前監(jiān)督，即督促起訴、支持起訴和提起民事公益訴訟。
本次民訴法修改應當規(guī)定檢察機關(guān)提起公益訴訟的制度。不過，在提起公益訴訟的諸多主體中，檢察院應當是最后的保護屏障。
對于檢察機關(guān)對審判過程的訴中監(jiān)督，湯維建認為，本次民訴法修改應當確定三個方面的內(nèi)容：檢察機關(guān)能夠?qū)δ男┰V訟重點環(huán)節(jié)實施監(jiān)督；檢察機關(guān)介入民事訴訟實施訴中監(jiān)督的程序機制；檢察機關(guān)實施訴中監(jiān)督所可能采取的形式或方法，比如提出檢察建議、發(fā)出檢察意見等。
檢察機關(guān)對于審判結(jié)果的訴后監(jiān)督。在本次修改民訴法中，除繼續(xù)完善抗訴后的程序機制外，“要著重明確同級抗的問題，也就是對于終局判決，除特殊情況外，由同級檢察院向同級法院提出抗訴實施法律監(jiān)督”。湯維建說。
對執(zhí)行的檢察監(jiān)督。對生效裁判以及其他有效法律文書的強制執(zhí)行是法院行使的除審判權(quán)以外的又一重要權(quán)力，此一權(quán)力的運作也會產(chǎn)生背離立法規(guī)定甚至出現(xiàn)嚴重違法情形，因而也同樣需要檢察監(jiān)督的介入。
重新配置權(quán)力
2007年民訴法修改草案起草是由全國人大法工委授權(quán)最高法院進行，這也是該次修法招致學者質(zhì)疑的原因之一。
甚至有學者指出：“民訴法不應成為法院的操作規(guī)程?！?/span>
當時的修改僅針對“申訴難”與“執(zhí)行難”，而這僅僅是民事訴訟問題的外在表象之部分。
法學界認為，解決這兩個難題出臺的修正案不免有“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”之嫌，無法解決民訴法的整體問題。
“這次民訴法修改始終都是在人大、法院、學者、檢察院、少量律師參與下進行的。至少在過程中，學者的意見受到了充分重視?！备涤袅终f。
但她認為，此次民訴法修改律師參與太少。面對這種涉及當事人程序權(quán)利、也涉及自身行業(yè)重大利益的歷史契機，作為訴訟法的消費者，作為以代表當事人權(quán)利為己任的律師，特別是以代表律師行業(yè)利益的律師協(xié)會，竟然無所作為，很讓人憂慮。
民訴法的修改，是通過調(diào)整法院與當事人之間權(quán)利(權(quán)力）義務的關(guān)系，對各種權(quán)利(權(quán)力）重新配置的一個過程。
湯維建認為，民訴法修改在我國主要是宏觀的權(quán)力配置型修改，在西方主要是微觀的技術(shù)修補型修改。修改中的權(quán)力配置所環(huán)繞的軸心是審判權(quán)，其基本的思路是對審判權(quán)的制約和監(jiān)督。
“通過訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系調(diào)整，將構(gòu)建出一個相對合理的訴訟體制———這是對審判權(quán)的第一次削權(quán)；以陪審權(quán)為主要內(nèi)容的社會參與權(quán)的有效強化乃是對審判權(quán)的第二次削權(quán)；將執(zhí)行權(quán)從大一統(tǒng)的審判權(quán)中分離而出，乃是對審判權(quán)的第三次削權(quán)；將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來運轉(zhuǎn)，防止以模糊的調(diào)解權(quán)掩蓋清晰的審判權(quán)，乃是對審判權(quán)的第四次削權(quán)?！睖S建說。
最后，將審判權(quán)納入到檢察監(jiān)督的軌道，則可以視為是對審判權(quán)的第五次也是最終一次削權(quán)。
由此，我國的民訴法修改，不僅是現(xiàn)在，而且在將來相當一段時期內(nèi)，都是以對審判權(quán)的限縮和控權(quán)為圭臬和鵠的。（廉穎婷）
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