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一、問題的提出
為維護有限責任公司的人合性和穩(wěn)定性，保護其他股東的利益，我國《公司法》賦予其他股東在有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時享有同等條件下優(yōu)先于外部第三人受讓股權(quán)的權(quán)利，即所謂的優(yōu)先購買權(quán)，或稱之為“先買權(quán)”。隨著國家積極發(fā)展并穩(wěn)妥推進混合所有制改革，加快優(yōu)化國有資本布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)模將進一步地擴大。然而，即便國有股權(quán)處于可流通狀態(tài)，但為實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值、防止國有資產(chǎn)流失，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時除應(yīng)遵守包括優(yōu)先購買權(quán)制度在內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的一般規(guī)定，同時還將受到國資監(jiān)管制度的規(guī)制，如除法定情形外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易所公開進行；且以拍賣、招投標等公開競價方式為原則，以劃轉(zhuǎn)、非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓為例外。
由此，相較于一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序更為嚴格且復(fù)雜。鑒于國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中既要保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，又要保障國有資產(chǎn)保值增值和交易效率，實踐操作中對于制度的銜接適用不乏沖突與困惑。舉例來說，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)是否需要進場交易？其他股東行權(quán)是否需要參與競價及何時、以何種方式競價？針對上述問題，目前法律層面尚缺乏相關(guān)規(guī)則指引，以至于實務(wù)操作未形成統(tǒng)一觀點，爭議不斷。
二、交易所優(yōu)先購買權(quán)行使規(guī)則概述
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條第二款規(guī)定，除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易所公開進行。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（2020修正）（以下簡稱“《公司法司法解釋四》”）第二十二條第二款規(guī)定，在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易所轉(zhuǎn)讓有限責任公司國有股權(quán)的，適用公司法第七十一條第二款、第三款或者第七十二條規(guī)定的“書面通知”“通知”“同等條件”時，可以參照產(chǎn)權(quán)交易所的交易規(guī)則。
以上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所（以下簡稱“聯(lián)交所”）公布的《上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所有限公司股東行使優(yōu)先購買權(quán)操作指引》（以下簡稱“《操作指引》”）為例，聯(lián)交所根據(jù)信息披露公告期滿后所征集到的受讓方的不同情形，制定其他股東具體行權(quán)規(guī)則如下：
根據(jù)《操作指引》，以其他股東是否向交易所提出受讓申請并交納交易保證金為標準，可以將其他股東的行權(quán)方式分為場內(nèi)行權(quán)和場外行權(quán)，前者指的是信息披露公告期內(nèi)其他股東向交易所提出受讓申請，按照公告約定交納交易保證金，就非股東意向受讓方的最終報價表態(tài)行權(quán)的方式；后者則是指信息披露公告期內(nèi)未向交易所提出受讓申請，或未交納交易保證金的其他股東，就非股東意向受讓方的最終報價，在規(guī)定的期間內(nèi)以書面形式表態(tài)行權(quán)的方式。但兩種行權(quán)方式并非可由其他股東自由選擇，如果轉(zhuǎn)讓方向聯(lián)交所書面承諾其自愿承擔要求其他股東只能場內(nèi)行權(quán)的相應(yīng)責任后，則可排除其他股東的場外行權(quán)。同時，通過梳理其他股東的行權(quán)路徑，亦可以發(fā)現(xiàn)上述規(guī)則存在不同程度限制其他股東優(yōu)先購買權(quán)的情形，具體而言：
其一，《操作指引》規(guī)定，如果場內(nèi)行權(quán)的其他股東已行權(quán)，則轉(zhuǎn)讓方可不再按照正常場外行權(quán)流程征詢未進場的其他股東的意見。雖然從文義上看，該等情形下轉(zhuǎn)讓方僅不負有將行權(quán)價格等條件書面通知場外其他股東的義務(wù)，但卻并未規(guī)定未進場的其他股東不能場外行權(quán)。然而，基于場內(nèi)和場外行權(quán)股東信息不對稱的前提，場外其他股東無法平等行使優(yōu)先購買權(quán)，其實質(zhì)上是在變相要求其他股東只能場內(nèi)行權(quán)，即對優(yōu)先購買權(quán)設(shè)定了限制。[1]
其二，《操作指引》規(guī)定，信息披露公告期滿，如只征集到兩個及以上其他股東而未征集到非股東意向受讓方時，其他股東間需要通過競價確定最終行權(quán)價格及受讓方。[2]雖然有觀點認為優(yōu)先購買權(quán)是出于保護股東對出資產(chǎn)權(quán)穩(wěn)定預(yù)期而內(nèi)生的重復(fù)博弈規(guī)則，為了不使優(yōu)先購買權(quán)對產(chǎn)權(quán)本身構(gòu)成限制，應(yīng)通過拍賣競價機制解決對其他股東激勵過度和參與不足的問題。[3]然而，《公司法》第七十一條規(guī)定“優(yōu)先購買權(quán)”的“優(yōu)先”，應(yīng)是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件確定后在受讓順序上的優(yōu)先，如要求其他股東間競價，則行權(quán)的同等條件將一直處于“懸而未決”的狀態(tài)，其他股東可能反復(fù)行權(quán)仍無法受讓股權(quán)。誠然，該等方式實現(xiàn)了轉(zhuǎn)讓方利益的最大化，但不可否認，其也導致了優(yōu)先購買權(quán)制度失去了其存在應(yīng)有的價值。
二、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股東行使優(yōu)先購買權(quán)的爭議與分析
（一）其他股東未進場交易是否會喪失優(yōu)先購買權(quán)
我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當在產(chǎn)權(quán)交易所公開進行，但針對其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)是否必須進場交易，法律并無明確規(guī)定。對此，學界亦未達成統(tǒng)一觀點，其中：否定觀點認為，在法律并未明文規(guī)定其他股東行權(quán)必須進場交易，不進場交易則喪失優(yōu)先購買權(quán)時，不能以進場交易系同等條件而剝奪其他其他股東的優(yōu)先購買權(quán)；肯定觀點則認為，優(yōu)先購買權(quán)條款中的“同等條件”不僅包括實體上的同等，程序上的同等亦不例外，其他股東應(yīng)當與非股東意向受讓方履行同一程序義務(wù)，即優(yōu)先購買權(quán)的行使應(yīng)當在進場交易。[4]司法實踐中，關(guān)于這一問題也存在爭議，相關(guān)案例整理形成如下表格：
序號 |
案例 |
裁判要旨 |
未進場交易并不喪失優(yōu)先購買權(quán) |
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1 |
中靜實業(yè)（集團）有限公司訴上海電力實業(yè)有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓案（2014）滬二中民四（商）終字第1566號 |
在法律無明文規(guī)定，且中靜公司未明示放棄優(yōu)先購買權(quán)的情況下，中靜公司未進場交易并不能得出其優(yōu)先購買權(quán)已喪失的結(jié)論。中靜公司在掛牌公告期間明確向產(chǎn)交所提出了異議，但產(chǎn)交所未予及時反饋，仍促成電力公司與水利公司達成交易，其做法明顯欠妥。產(chǎn)交所并非司法機構(gòu)，不具有處置法律糾紛的職能，無權(quán)對中靜公司是否享有優(yōu)先購買權(quán)等作出法律意義上的認定。[5] |
2 |
和順縣裕倫盛貿(mào)易有限公司與黃某武等拍賣合同糾紛案（2018）京0102民初43587號 |
在立法對于未放棄優(yōu)先購買權(quán)的股東是否必須進場參與交易沒有明確規(guī)定的情形下，應(yīng)將該行權(quán)細則交由市場自主調(diào)整。而根據(jù)被告北交所公司制定的《操作細則》，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，是否在場內(nèi)行權(quán)由其他股東決定，股東可以場外行權(quán)。 |
3 |
皮某校上訴中海石油投資股份有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（2016）京02民終5780號 |
中海石油投資公司和交易所已經(jīng)向皮某校披露了豐林益公司為海南富島公司的原股東且并未放棄優(yōu)先購買權(quán)，皮某校也已了解相關(guān)交易規(guī)則，盡管皮某校以有效報價獲得最高報價，但并不因此當然獲得股權(quán)受讓資格，完成股權(quán)交易。豐林益公司可以最高報價行使優(yōu)先購買權(quán)。 |
未進場交易視為放棄優(yōu)先購買權(quán) |
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4 |
慈溪市天圓混凝土有限公司與浙江省建材集團有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（2016）湘0703民初2316號 |
天圓公司明知浙江建材公司在交易所公開掛牌轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當按照股權(quán)出讓方的轉(zhuǎn)讓要求于同等條件下主張優(yōu)先購買權(quán)，但天圓公司沒有按照浙江建材公司的出讓程序在交易所報名參與轉(zhuǎn)讓程序，不符合《公司法》第七十一條第三款規(guī)定的“同等條件”。 |
5 |
匯倫（北京）投資有限公司訴華鑫置業(yè)（集團）有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（2015）滬一中民四（商）終字第410號 |
根據(jù)交易所操作辦法及掛牌公示文件，其他股東不放棄優(yōu)先購買權(quán)并不影響掛牌交易，只有其他股東提交受讓申請并繳納保證金，在競價現(xiàn)場同等條件下才能行使優(yōu)先購買權(quán)。 |
本文認為，其他股東未進場交易并不代表其喪失優(yōu)先購買權(quán)。理由如下：
首先，我國《公司法》僅在第七十二條中規(guī)定了其他股東優(yōu)先購買權(quán)的失權(quán)程序，即在法院強制執(zhí)行程序中，其他股東自接到法院通知后二十日內(nèi)不行權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，除此之外，公司法及其司法解釋并未規(guī)定其他股東喪失優(yōu)先購買權(quán)的其他情形。因此，在法律無明文規(guī)定的情形下，不得隨意剝奪或限制股東優(yōu)先購買權(quán)這一公司法賦予股東的法定權(quán)利。
其次，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中需要協(xié)調(diào)并平衡轉(zhuǎn)讓方、其他股東和非股東意向受讓方的利益。其他股東是否進場交易，某種程度上來講并不會對轉(zhuǎn)讓方利益造成限制，甚至更有利于實現(xiàn)其利益最大化。原因在于，當轉(zhuǎn)讓股東對外披露其他股東不放棄優(yōu)先購買權(quán)時，非股東意向受讓方若欲受讓標的股權(quán)，通常會盡可能地提高報價，以排除其他股東優(yōu)先購買權(quán)的行使。而對于其他股東，無論是場內(nèi)抑或是場外行權(quán)，均是以非股東意向受讓方的報價或競價作為行權(quán)條件，并未違反國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當遵循的等價有償和公開、公平、公正原則，實現(xiàn)了各方利益的平衡。
（二）不作為的默示可否視為放棄行權(quán)的意思表示
根據(jù)《公司法》第七十一條并結(jié)合交易所操作規(guī)則，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)向其他股東履行兩次通知義務(wù)，第一次時間節(jié)點為轉(zhuǎn)讓方在向交易所提交信息披露申請前，就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東，通知內(nèi)容一般包括其他股東是否同意轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓其所持有的目標公司的股權(quán)，其他股東是否放棄優(yōu)先購買權(quán)等；第二次時間節(jié)點為轉(zhuǎn)讓方在確認非股東意向受讓方最終報價等交易條件后書面通知其他股東，即公司法項下的書面通知義務(wù)，該等通知義務(wù)不因其他股東選擇場內(nèi)行權(quán)還是場外行權(quán)而免除。
當股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同等條件成就后，為避免轉(zhuǎn)讓行為長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)損害非股東意向受讓方的競買預(yù)期和合法權(quán)益，其他股東在接到通知后應(yīng)當及時行權(quán)，若合理期限內(nèi)不作為，則可以推定其放棄行權(quán)，并無爭議。因為這既平衡了各參與主體的利益，也符合商事交易效率導向。但針對轉(zhuǎn)讓方履行第一次通知義務(wù)后，其他股東不作為的默示可否視為放棄優(yōu)先購買權(quán)的意思表示，存在分歧。
本文認為，一方面，權(quán)利的放棄需要明示。在袁某訴西安銀行股份有限公司、第三人陽某儒等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，法院認為，有限責任公司股東優(yōu)先購買權(quán)系法定權(quán)利，《公司法》未規(guī)定股東在一定期限內(nèi)未明確表示是否放棄優(yōu)先購買權(quán)即視為放棄該權(quán)利，該權(quán)利的放棄應(yīng)以明示的方式作出。西安銀行向袁某送達的股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書載明“在同等條件下是否行使優(yōu)先購買權(quán)，逾期未答復(fù)的視為放棄主張行使優(yōu)先購買權(quán)”與《公司法》第七十一條第二款、第三款規(guī)定相悖，于法無據(jù)。[6]另一方面，不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人有約定的情況下，才可視為意思表示，否則不能視為意思表示。國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，其他股東未按照轉(zhuǎn)讓方通知到交易所舉牌受讓的行為屬于不作為的默示行為，如果轉(zhuǎn)讓方與其他股東沒有約定且法律也無明確規(guī)定股東不去舉牌即視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，則不能根據(jù)一個不作為的默示行為推定其他股東放棄行權(quán)。[7]再者，鑒于在轉(zhuǎn)讓方將標的股權(quán)的同等條件通知其他股東之前，其他股東的行權(quán)條件并未成就、期限并不起算，[8]故其他股東作出的意思表示也不能當然地理解為系《公司法》第七十一條規(guī)定的行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示。
（三）其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)是否必須參與競價
根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條第二款，國有股權(quán)進場交易，信息披露期滿，經(jīng)征集產(chǎn)生的受讓方為兩個以上的，轉(zhuǎn)讓應(yīng)當采用公開競價的交易方式。但針對其他股東是否必須參與競價方可行使優(yōu)先購買權(quán)，尚無明確規(guī)定。針對這一問題，司法實踐亦存在不同的裁判觀點。
在上海A文化發(fā)展有限公司訴錢a、上海C投資管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，法院認為，既然法律規(guī)定了國有股權(quán)應(yīng)當通過拍賣程序確定其價格，那么其他股東的優(yōu)先購買權(quán)也應(yīng)在拍賣程序中行使，拍賣程序的要求本身就是一種同等條件。[9]然而，在河南投資集團有限公司與鶴壁同力發(fā)電有限責任公司、中國石化集團中原石油勘探局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，法院認為，當轉(zhuǎn)讓方選擇采用拍賣等競價方式轉(zhuǎn)讓出資時，其通知其他股東參與競價并不能實現(xiàn)對優(yōu)先購買權(quán)的保護。原因在于，競價過程中即使其他股東匹配了其他競買人的同等報價，其他競買人還可以再次提高報價，則其他股東買受的股權(quán)是根據(jù)競價程序而非優(yōu)先購買權(quán)獲得的，其優(yōu)先購買權(quán)并未受到保護。[10]本文贊同后者的觀點，如果要求其他股東參與競價，則是將其他股東與競買人置于同一位置，通過競價程序“價高者得”的原則參與競購，那么優(yōu)先權(quán)人的“優(yōu)先性”不復(fù)存在，也不符合優(yōu)先購買權(quán)制度的立法意旨。
至于在不強制其他股東參與競價程序的背景下，其他股東如何行使優(yōu)先購買權(quán)，或存在疑問。以拍賣競價程序為例，競買人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，轉(zhuǎn)讓方即與最高應(yīng)價者達成了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。在存在其他股東不放棄行權(quán)的情形時，該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同實質(zhì)上屬于附生效條件的合同。經(jīng)拍賣人詢問其他股東是否以最高應(yīng)價受讓標的股權(quán)，如其他股東表示受讓，則最高應(yīng)價者喪失購買機會；反之，最高應(yīng)價者購得股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效。或有觀點認為上述拍賣競價程序損害了競買人利益，實則不然。根據(jù)《拍賣法》中關(guān)于拍賣標的的瑕疵應(yīng)向競買人說明的規(guī)定，在拍賣程序開始前，拍賣人應(yīng)當向競買人說明拍賣標的存在瑕疵，即其他股東未放棄對標的股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)。由此，在整個競價程序中，競買人對優(yōu)先購買權(quán)的存在及其他股東行權(quán)的法律后果具有充分的預(yù)期，對其最終可能無法成功受讓標的股權(quán)亦是知情的，故該等交易程序使轉(zhuǎn)讓方、競買人和其他股東的利益獲得了最大程度的平衡，不會對競買人的利益造成實質(zhì)損害。
四、結(jié)語
國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓中其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的具體操作辦法，法律并無明確規(guī)定?；诋a(chǎn)權(quán)交易服務(wù)的專業(yè)性特質(zhì)，司法解釋規(guī)定參照適用交易所制定的交易規(guī)則有其合理性，但參照適用并非強制適用。針對其他股東優(yōu)先購買權(quán)的行權(quán)方式、股權(quán)轉(zhuǎn)讓同等條件的確定與轉(zhuǎn)讓方的通知義務(wù)等具體操作規(guī)則，需從實現(xiàn)國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓方、具有優(yōu)先購買權(quán)的其他股東、進場交易的非股東意向受讓方間法益平衡的角度出發(fā)，遵循效率導向的同時，也要兼顧各方主體利益的保護。
張長丹：《國有股權(quán)進場交易中股東優(yōu)先購買權(quán)行使規(guī)則的適用》，載《海峽法學》2018年第3期。 ↑
不同于《操作指引》，《北京產(chǎn)權(quán)交易所企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓股東行使優(yōu)先購買權(quán)操作細則》第七條第（二）項規(guī)定，若兩個及兩個以上其他股東選擇場內(nèi)行權(quán)，由場內(nèi)行權(quán)的其他股東通過競價確定受讓方，但轉(zhuǎn)讓方與場內(nèi)行權(quán)的其他股東一致同意以協(xié)商方式確定受讓方的情形除外。 ↑
高永周：《有限公司股東優(yōu)先購買權(quán)的產(chǎn)權(quán)邏輯》，載《北京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2015年第3期。 ↑
張映軍：《國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)之同等條件》，載《產(chǎn)權(quán)導刊》2010年第6期。 ↑
中靜實業(yè)（集團）有限公司訴上海電力實業(yè)有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓案發(fā)生于《操作指引》頒布之前，當時聯(lián)交所關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)的行權(quán)規(guī)則適用的是《股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目中股東優(yōu)先購買權(quán)行使操作辦法（試行）》（滬聯(lián)產(chǎn)交〔2011〕021號，現(xiàn)已失效），該項規(guī)則第十七條規(guī)定，主張行權(quán)的其他股東，應(yīng)在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告期間委托聯(lián)交所經(jīng)紀會員向聯(lián)交所提出產(chǎn)權(quán)受讓申請。由此，該項規(guī)則僅規(guī)定了場內(nèi)行權(quán)一種方式，未進場交易即喪失優(yōu)先購買權(quán)。 ↑
參見（2015）陜民二終字第00107號民事判決書。 ↑
參見（2011）山民初字第1838號民事判決書。 ↑
賀小榮、曾宏偉：《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）的理解與適用》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第28期。 ↑
參見（2013）閔民二（商）初字第1026號民事判決書。 ↑
同前注7。 ↑
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
